鍾国平：法律原理与社会 3／38

第三讲 序言

三、为什么有些权利并非平等地授予给了所有人？

今天的课仍然聚焦《人权及公民权利宣言》，它第一次面世于1789年，作为法国宪法出台前的建议性文件，在后面十年间即1790年代做过一定的修改，不过更大的修改是接下来的两个世纪，这些改动集中体现了西方社会逐渐总结出来的基本原则和领悟到的法律秩序。

关于本课程的资料中哪些是最重要的，教授说，对于序言部分来说，单《人权及公民权利宣言》这一个文件就是最重要的。阿贝·萨耶兹的《什么是第三等级》也是很重要的资料，在后面的课程中还会进一步分析。再下来就是今天要讨论的话题：关于公民身份问题及具体哪些社会成员可以享受完整的公民权利的问题的辩论。

前面谈到了法律秩序的两个基本原则，一个是自由，就是法律要创造一种人们相互之间能够享受自由的社会环境；第二个是平等，当法律秩序要维护个人相互之间的自由的时候，它需要规定公共的安全和公共社会的义务，这就需要将这样的安全措施与公民义务平等地传递给每一个公民，按照每个社会成员的法律地位（即是否为公民，是否具有公民身份——笔者注）来平等地对待每个社会成员，而不是按照社会成员所属的团体，如贵族、教士、行会成员等，来区别对待社会成员（此处可以看出这种新的法律原则使得每个个体成为独立的法人，从而否定了原来的法律秩序，即，集体主义下的社会团体的地位决定社会团体中的个体的地位，而个体没有独立的法律地位。——笔者注）

上节内容提到《人权宣言》发表的时候，大革命的结果尚未稳定，它在当时只是一个鼓舞性的文件，它宣布了一系列的目标，但这些目标尚未落到现实中，所以，许多问题尚不明确，它只是"宣言"而不是可以具体实施的法律文件。不过，当时的公民理解这份文件时，认为它的内容在操作层面上与大革命发生之前的法律相对起来，预示着极其巨大的社会变革，不仅对于法国而言，也同样对于欧洲其他各国而言。这份文件首先将法律下的自由延伸到每个公民本身意味着过去不享受法定的自由权利的团体将能够得到平等的法律权利。最突出的例子就是按照宗教划分的少数民族，例如基督教中的新教各少数者教派，他们可以享受到以前没有过的、专属天主教徒享受的权利，这意味着他们的权利和自由被大大地扩展了。

当在法律下的自由和法律下的平等被延伸到每个个体的社会成员时，它不仅意味着法律本身的改变，更意味着社会对于法律地位的认知上的改变，即法律思维上的方向性的转变。在大革命爆发以前，一个人的法律地位是他所在的社会团体的地位决定的。他的权利、特权、法律责任都由他所在的社会团体来确定。而许多时候，这个社会团体往往是继承性的，即，你一出生就具备的，当然不是每个团体都这样，但是许多社会团体都是这样的。例如，在大革命之前的年代，我的地位主要取决于我出生在哪个宗教派别的家庭，我属于哪个宗教团体；出生在天主教家庭、新教家庭或犹太教家庭，那么特定的、互不相同的法律地位、法定权利和权力就在出生那一刻就被大革命以前法律体系确定下来了。然而，在大革命之后，根据《人权宣言》，我的权利、权力与义务等等不再由我出生时的社会团体决定，而由我的个人身份来决定，即，我是否为这个社会的一个成员或者说我是不是公民。因此，大革命以后的法律将不会再考虑什么样的权利将分配给天主教徒、什么样的权利分配给新教徒、什么样的权利分配给犹太教徒，新的法律将排除宗教信仰的因素。同理，性别、财富、收入等都不再是法律考虑的因素。

这些带给当时的人们思想上的冲击就是，虽然社会上仍然存在着宗教信仰的不同，甚至有些人没有宗教信仰、性别的不同、性取向也不同，财富上和收入上的不平等等等现象，但是一旦涉及到法律、涉及到《人权宣言》，所有这些统统都不再对人的法律地位、权利和自由起到任何作用了，人们能看到的只是法律上的自由与平等。

然而马上就出来了另一个话题的辩论：我们究竟制造出了一个怎样的社会？在这些新的法律原则之下，我们究竟该怎么做？对于当年的政治家来说，这些变化将引发的社会变化可以用天翻地覆来形容。在当初起草《人权宣言》的时候，起草者原本只是认为这些内容将惠及所有的新教徒，但没有考虑到法国的犹太教徒，而等到犹太教徒发起请愿时，他们才想到了这些法律上的改变所适用的对象超出了他们原来设想的范围。还有许多其他方面产生的问题都与此类似，用一个问题来表述就是：法律所确定的权利、义务、责任、权力等，其适用对象包括哪些人、不包括那些人？

在1789年到1791年间，即法国大革命发生初始的两年间，就有一个重要的辩论话题，这就是：政治权力的问题，即谁拥有政治权力。这个问题涉及到两个概念：积极的公民地位与消极的公民地位。

这个问题的背景是，当年的政治精英，他们包括美国独立战争的支持者们，他们认为，如同美国一样，政治权力或者说政治领导人应当属于拥有财产的白种男性公民。他们认为，我们给予所有人平等的自由权利，但是在政治领导层面，它应当局限于那些拥有财产的人。这个态度常能在1790年的法国宪法中以及1770年代及1780年代的美国各州宪法中看到。它的表现就是在法律上有一个类似的法律条款，关于选票的资格确定问题。它确定只有拥有至少达到XX的财产的人才拥有选举权和被选举权。同时默认这些人仅限于男性，因为女性不独立拥有财产。而且，对于担任公职的资格比能够拥有选票的资格更加高，要求更多的财富才可任职。

那么，问题就出于此了：既然我们在法律都是平等的、拥有平等的公民权利，且不分种族、信仰、财富等条件，那么凭什么政治上的权利和权力相互却不平等呢？这是否违反了法律所坚持的"营造一个和谐的互相平等的社会"的原则呢？

大致说来，这个问题涉及到两个不同的概念，即，法律权利和政治权利或者说，法定的权利和政治上的授权。那么当时的概念就是：你能够享有完整的法律赋予的权利（此处指的是自由——笔者注），但不一定同时享有完整的政治上的授权，例如女性有同等的权利却没有同等的政治授权，同理，那些没有财产的（这里指的是土地、房产等——笔者注）也如此。

这个原则初看起来很奇怪，我们可以从我们今天的社会来理解这个问题，因为今天我们的社会也存在类似这样的原则。今天的社会中，并非所有人都有选举权，例如，你只有到达某个年龄以后才拥有选举权（被选举权的年龄限定与选举权可能不同——笔者注）。另外，有些人被宣判为重罪犯，他们会因为他们过去所触犯的法律而丧失他们原本拥有的选举权。这些在我们今天社会是常识。而真正令我们感兴趣的是那些外国人，它们拥有永久居留身份，在此不谈及非法移民，他们属于另外的群体。这些人拥有所有的权利，例如他们能拥有财产、而且他们还可能非常成功，拥有自己的事业，如公司、雇佣雇员、拥有公司股份、担任公司董事等等，如果他们受到侵害，法律会保护他们，他们可以去法庭诉讼，总之，他们在法律上不缺少任何自由权利，但是他们却少某些政治上的权利，这就是我们常说的，你不能参加绝大多数的选举（当然有些选举权他们是有的，例如公立学校的选举权等）。但除此不同，他们拥有同样的言论自由，他们可以参加政治团体、发表演说、发表政治著作、还有结社自由（即他们可以加入政治党派与社团——笔者注）。但是有些政治上的权力他们没有。原因就是：他们不是公民，虽然他们有财产安全保障和自由权利，因为他们不是政治社会的一员，我们是有界限的：法律上，有些人是我们的社会中的成员，但是不像社会中其他成员那样具有同等的政治权利。这一点常引起许多的争议。在法国大革命阶段有一个民主理论家杰瑞米·本索，他曾经写过许多文章阐述如何设计一个民主国家，如何实践法律和政治上的平等，他对选举权有极大兴趣，故而研究如何运作选举等等。他说，或许当你选举时，刚好你在，你就应该拥有选举权，这样能简化选举，不必那么麻烦，又要选民登记，又要出示各种身份证件，直接让大家都去投票点直接参与选举即可。他特意指出，儿童为什么就不行？孩子可以填好选票，然后丢进投票箱，这有什么不可以的？监狱里的重罪犯，也应当有权，应让他们参加选举，应该让他们也拥有一些政治上的权利；女人为什么不能选举？应该让她们参与；除此之外，还有那些有精神疾病的人，甚至前一天刚到达的旅游者…… 在他的想象中，应当废除所有的选举资格认定程序，允许所有人都有选举权。

我们今天已经习惯于18世纪延续下来的划定选举界限的做法了，那就是，你不能仅仅因为有法律上的权利和受到法律的保护，就必然拥有政治上的权利。当然，我们今天的界限划定与18世纪的划定是有区别的，18世纪的人们，如果财产达不到一定的水平或者如果不是男性，都没有选举权。但是设定选举权资格这个做法我们今天仍然保留，只是具体标准已经非常不同了。

现在看看一些具体的资料，先看《什么是第三等级》的作者萨耶兹的演讲，这原本是他关于法国宪法的演讲稿，然后是法国大革命早期的另一位领导人范宁·瑟瑞的文章《关于政治权利》；最后是更加著名的一位早期领导人罗伯斯庇尔在1789年的演讲稿。这三篇文章都谈及政治能力的问题。

萨耶兹对这个问题做了一个较详细的论述，说我们要将已经获得"法律下的平等权利"的公民进行区分，即区分为"积极的公民"与"消极的公民"。法律下的平等权利对所有公民都同样有效，但是政治上的能力或权利仅仅局限于"积极的公民"，而这些积极的公民是拥有财产的人。至于为什么一定得是拥有财产的人，他认为部分原因是因为适当的财富能保证这些人有时间、有能力密切关注各种政治事件的进展，他们中更多的是接受了良好教育和训练的人。他们具备了承担政治责任的条件和公职责任的条件。他们所拥有的财富能够让他们承受压力。反过来，他担心穷人会不具备选举行为所需要的政治上的独立性，例如，一个生活在他人土地上的农民，如果你要给他选举权的话，他会按照地主给他们的指示去选举；或者如果一个人是工人，在企业里打工，那么他们的雇主就会告诉他们应该选谁。而如果一个人可以独立地、不需要依赖他人而生存的话，那么他可以做出独立的政治上的判断和选择。他们因为有经济上的能力，所以，他们参与政治生活就不会被他人控制，他们具有独立地参与政治生活的能力。

关于学生即时提出的财产的划分标准，教授说，这可以体现为财产的某种特定形式，如拥有土地、房产，可能没有这类财产的就被排除在外了。当然，将土地房产的价值转化为货币之后，也可以包括拥有同等货币财产的人，用公式可以换算成缴纳多少房租以上的人或者缴纳多少税金以上的人。总之，可以用公式计算物质财富的充足性。

关于学生即时提出的另一个问题"这种划分是否会制造出另一种'贵族'出来，这种'贵族'虽然与过去的依靠血缘继承的贵族不同，但是这种制度会产生一种根据财富标准划分出来的控制社会政治生活的精英统治者"，教授回答说，这是一个非常好的问题。随后的一篇文章就这个问题作了回答：萨耶兹给了一个关于如何区分积极与消极公民的定义，这种如何在社会中执行这种政治上的授权与不授权。在下一篇文章，另一位革命领导人瑟瑞给出了一个报告，指出，按照积极公民和消极公民的划分标准来区分，法国仅有1／6的男性公民具备所规定的财富标准，而5／6的男性公民将处于被动公民的地位，按此标准，他们将不具备完整的政治权利。所以针对刚才提出的"新兴政治贵族阶层"的问题，有些人可能会回答说：如果仅有1／6的人能够拥有全部的政治能力的话，那对于今天的我们来说，不就是制造出来的新贵族吗？是否能以此为标准将他们划分为新兴贵族呢？按这个原则划分，是否可以使标准再放松，使得更多的人能够投票，从而缓解这种现象呢？对此，罗伯斯庇尔作了回答，即关于仅1／6的男性人口具备全部的政治能力的问题。他的回答非常简洁，而大体上看也很有说服力。他说，"我们接受《人权及公民权利宣言》的时候，我们的初衷是什么？我们的初衷是不是说要将所有的政治权利给予每一个人？还是我们当初并非有这样的意图？如果我们当初接受《人权宣言》的时候真的是要给予每个人平等的政治权利的话，那么我们整个就应该放弃授予不同公民不一样的政治权利的做法。如果我有了平等的权利——宗教自由、结社自由、个人安全保障、拥有个人财产的自由，那么我就必须也拥有平等的政治上的权利吗？法律上的平等原则必须同样地延伸为政治上的平等原则吗？有许多人在拥抱《人权宣言》的时候或许会想当然地认为政治权利不会仅仅局限于有特定价值的财产的人，而是会如同法律上的平等权利一样地授予所有的公民。他们想错了。我们创造的或者说我们希望创造的社会不是这样的，我们不因为有了平等的法律上的权利，而在政治权利方面也必然具有同等的权利。有趣的也具有讽刺意味的是，他当时并不认为女人应该有选举权，因为女性不具备规定的财产额度，这一问题在法国1789－1790年的第一次宪法修正案中被提到。但很快我们看到，女性的同等权利问题和蓄奴制问题都被提了出来，尤其是财产权里面是否应当包括对"人"的拥有权也被提了出来。

这些问题的争议与我们今天政治文化中关于法律问题的争议有着很多的相似之处。而这样的争议归纳起来，就是我在前面提到的总是始于对所提出的问题的回答，那就是，"（法定的权利）究竟排除哪些人，排除的内容是什么，以及法律的平等究竟有多少会延伸到政治及社会生活中也成为平等的权利"。对这些问题的处理原则就是：对所提出的问题（即政治权利与社会权利不能授予一部分人的问题——笔者注），正如前面举的选举权的例子一样，你必须能够提出正当的理由来说明为什么某些权利要排除某些特定的人群。宣言本身的原则就是法律上每个人得到的待遇是一样的，因此，如果发现有些权利若平等地授予给每个人则反而会破坏社会的平等的话，那么你必须提出充分的理由来证明这一点。举几个我们自己国家历史上发生过的例子：

例如残疾人的工作权利，若一个人腿部残疾，必须使用轮椅，而轮椅无法从一个地点移到另一个地点，例如上楼梯上不了，进不了大厦，在办公室里从办公桌到洗手间或会议室等地方，轮椅也去不了；还有些职位需要做体能测试，如参军，通过不了测试则无法接受训练和完成任务，许多女性因体能测试达不到要求，故而女性被拒；这种身体状况造成的无法正常获得就职机会，那就成为了被拒的理由，于是这样的权利无法给予这部分特定的人群。那行，你若要因此而不给予他们平等的机会，你就必须提出充分的理由去论证它，因为根据法律的原则，大家应该是平等的，如果你要在某些权利上排除某些人，你就得自己给出令人信服的理由。有时候，我们发现立法者提出的理由并不令人信服或不公正，这些理由是违反法律上的平等原则的，例如，轮椅不方便四处移动的理由就不成立，因为只要雇主规模达到一定程度就可以安装电梯，而办公楼门口也可以做滑行坡道，所以如果拒绝残疾人士的同等工作机会，这些理由就是不合法的或者说违反平等原则的；再举个例子，如性取向问题，具有某些性取向的人，不能结婚、不能入伍，那么如果坚持不能给予平等权利，你就要给出理由来，论证这种不平等是合理的的；例如有人说传统上婚姻就是指异性的结合，这看起来是个理由，但有人提出即使是传统，只要它违背法律上的平等原则，传统就必须放弃（法律的平等原则对中国人习惯的坚持传统不能变的思维模式是一个非常大的冲击——笔者注）。

总之，这就是对待法律上平等原则的处理框架（指系统性的方法——笔者注）。比如历史上有些争议持续很久，如选举权问题，究竟给不给穷人、妇女、有色人种少数民族，这些争议问题的处理都是使用这种框架得以解决的，法律的变迁都是基于这样的辩论而产生的（例如前面所谈的穷人缺乏时间与独立承担政治责任的问题，随着劳动时间控制、失业救济、更多的就业机会等等，穷人也具备了独立性，因此不可再拒绝给予选举权——笔者注）。

争议中，当被质疑排除某些人获得某些权利的合法性的时候，你必须要有公正的理由。如果回顾19世纪到20世纪的一些重大的政治运动，如去殖民化运动导致帝国制度被打破，殖民地获得独立，也是在这样的框架下进行的，即，你们在欧洲承诺给你们社会平等与自由但你们在不平等的基础上统治着殖民地国家，那你拿出理由来为什么殖民地国家不能享受同样的自由和平等权利，拿出理由来说明为什么你必须采纳帝国主义制度。最终由于这样的制度违背了法律上与政治上应有的秩序，无法自证其合法性而被抛弃（教授的举例分析里面并未提到保持殖民地也可能存在是否给予殖民地同等福利的问题，而去殖民化使宗主国减少福利负担，而这些福利负担在殖民地早期是没有的——笔者注）。

锺国平：《法律原理与社会》课程笔记（2／38）

第二讲

 

 

二、《人权及公民权利宣言》对当时法国社会的影响

 

前一节课讲了法国1789年的《人权及公民权利宣言》，尤其是前六条，如果你留意，你会发现，《人权宣言》中的许多条款对今天的我们来说都非常熟悉，这些已经是我们今天政治世界里的"标准作业流程"的一部分了，例如宗教信仰自由权、言论自由权、集会自由权、人身安全权、个人财产权等。如果你继续读《人权宣言》的后面的条款，你几乎都会感觉你是在阅读一个重要事项清单，例如第六条之后，许多内容涉及到犯罪审判中的无罪推定问题、审理程序问题、惩罚的严重程度问题等等，不夸张地说，这就是一个清单或一份目录，它包含了我们期待法律需要涵盖的重要事项，那些我们关注的并希望法律能够特别规范的方面。而上一节课我讲到，在这些看似清单的背后存在着一个共同的根本性的原则。大体上，我总结说，这个原则首先就是将自然法则下的自由置于法律原则之下，这也是法律的最基本和最大的诉求，即，确保社会中的每个成员都有基本的个人自由，而法律也的确就是这样的：法律营造了一个环境，使得每个人的自由权在这个环境中稳定、和谐地受到保护（这里的"稳定、和谐"指的是每个人都一样，类似大合唱一样的和谐，不是胡锦涛所指的通过压制个人权益达到社会秩序的"稳定"，而实际操作中成为政权的稳定——笔者注）；第二个就是，当法律这样做的时候，它按照平等原则对每个个人的自由权提供保护，因此，每个个人作为法律的受体都平等地受到法律的对待，有一样的法律权利，承担一样的法律责任。

 

今天的课，我将进一步分析该《宣言》产生时的社会状况和一些社会背景，并分析这样一份历史性的文件所蕴含的意义，和当初的革命家起草的这份文件对于当时的法国社会从1789年到1790年代期间所产生的法律秩序上和社会结构上的变化过程中起到的影响作用。正如下面我们所能看到的，这份宣言的出台，给法国当时的国家带来的巨大影响和变化，包括法律上的和国家本身的，远远超出了当时起草这份宣言的革命家们自身所能想象到的程度。在法国1790年代政治界中，就已经有许多人断言这个宣言要实现，必将整个地改变这个社会，这种改变根本不是宣言起草者们所能想象得出的。例如，这也是一个极其著名的例子，法国革命家们最初的想象是废除君主专制制度，但是仍然保留国王这个位置，虽然国王在运用权力方面会受到极大的限制，即，国王严格按照宪法规定遵照各种限制性条款行使权力而不是像1789年以前那样统治法国。但是革命的巨大力量以及当时国王路易十六所做出的完全错误的形势判断，很快导致了革命家宣布法国将废除国王、建立全新的国家的结果，这就是后面著名的审判和处死国王的历史事件。这一系列的变化我将在周五的课上详细分析。

 

我现在要谈的是，作为个人来说，当年接受宣言的政治领袖们，他们如何理解这份文件对未来的影响力，以及根据宣言所提出的内容，他们期待的是一种什么样的法律上的变化。这份宣言一方面提出了法律的原理，就是，主张人权及公民权利，而同时，这个宣言作为新宪法出台以前的文件，它也提出了法国在政治上所需要做的改革，因此，在另一方面，它也是一份新宪法秩序的倡议书。这节课我将分析该宣言所倡议的内容。

 

我将从两方面入手：1、这份文件的初衷是要求在法国有更多的自由权利，这个比较容易理解。它涵盖了比过去更大的法定自由权；2、这一点稍有点难度，就是：在关系到法律政策和法律表述的问题上，这份文件改变了法律原本设计的框架；或者说在政治生活和法律改革方面，它改变了这些问题原本在法律中要体现的内容。

 

1）自由权的扩大

 

这里重要的历史背景是：《人权宣言》的出台，作为政治事件，它希望从根本上改变社会原有的形态，就是改变原来的社会分级制度和打破不平等的等级制度。在法国，当然，整个西欧社会都一样，法律秩序是由不同的群体和团体组成的。他们各自有显著不同的法律权力、法定特权以及法律义务，具体说就是那些拥有土地的精英、贵族，他们多源于血缘上的继承，享受到法定的权力、封地和地位，是其他等级不可能拥有的；就法国而言，贵族，仅仅凭借这个身份而且也只有这个身份，才可以得到某些重要的公职，例如他们可以担任皇家政府的官员，皇家军队的指挥官，有法定权处罚他们领地上的农民、农奴，如果发生纠纷，他们有权以执法名义处理。

 

这个等级不仅仅拥有财富和特权，贵族本身还是一个法人团体，有着明确的法律上的地位。我们常用一个词去形容他们，就是说他们有着特殊的特权。特权（privilege)这个词用在他们身上特别贴切，因为根据词源学，特权的拉丁文原本是一个法律词汇，它由两个词根组成的，私人的（privi)和法律(lege)，特权指的就是"由本团体私有的法律而不是公共的法律"。也就是说，他们有许多特权意味着他们有着属于他们独占的优势条件。

 

在贵族之上，还有一个群体——法国教会，是法国官方教会，信仰天主教，天主教会是一个法人团体，它有土地、掌握着一部分收入来源、他们能够征税、他们在重要事务上有法定的裁判权，例如财产继承、后代地位确定、婚姻关系确定，所以法国教会也同样是有法定权力的团体。其他还有法国的生产者组成的团体，如手工艺行会，他们在各城镇成立，你如果要管理各个所属行业的事务，你必须是这个行会的成员，行会也有着自己的法定的权力、权利和法定的裁判权。

 

在法定团体结构中，还有法院系统，专门处理法定团体的事务。要进入法院系统，你必须拥有贵族地位，然后你才能处理各种法律纠纷。

 

《人权宣言》的出台就是对这样一个法律制度下的社会组织结构的攻击，这种社会是以团体为单位来组织的，各团体有各自不同的团体权利和法律地位。一个人的地位就是由这个人所属的团体决定的。一个人可以同时属于多个不同的法人团体，但是一个人的权利就是由这些不同群体不同法人团体的身份来决定的。而《人权宣言》是按照每个个人的身份而不是群体或团体身份来决定的。一个人降生于这个世界，带着天生的自由和平等的权利，而法律将认可你的地位，并保护这个自然赋予的权利并使它成为法定的权利。

 

有一篇很著名的论文专门讨论这个问题，在法国大革命前夕发表，由阿贝·萨耶兹撰写的《第三等级是什么？》。他描述了法国大革命前夕的社会等级及其带来的社会不公平现象。这篇文章对以团体为单位组织起来的法国社会进行了有力的抨击。这篇文章，无论从语言的犀利性、论证的条理性、以及对于普通大众来说的可读性上，都是一篇非常优秀的论文。这篇文章出版的时候正值法国处于最严重的政治危机中，国王财富亏空，正动员全法国进行新一轮的加税和向全国举债，以充实国库。国王要求政府机构筹集更多资金，甚至要召集各阶层到王宫讨论资金短缺问题。所有这些引发了法国社会就社会状况和政府改革问题的一场完全失控的大讨论。

 

他的论文说，我们可以从两个视角看法国，先看谁为法国福利做了贡献，在法国的所有财富、享乐和繁荣的背后究竟是谁。结果我们发现这些都来自生产和劳动；他们是农产品的生产者，产成品制造者，如棉花生产成布匹，羊毛变成毛线；还有人从事贸易，有销售者、银行家、商人，他们的故事让我们明白了谁在为法国生产财富，谁在为法国做贡献；再看另一方面，谁在享受这些成果，谁是财富的拥有者。文章指出，这些人来自法人团体，他们是法人团体的成员，享受着各种法定权利。它提出来说，这是不公正的，是不公平的。这是一种根深蒂固的、系统性的、制度化、组织化的侵害，侵害了法国社会的福利。文章描述了社会精英们的故事，说他们是法国中的国，它用隐喻来说，这个社会有长袍（暗喻法院，法院尤其是法官必须来自某些等级的贵族家庭）、有精英管理法国政府和皇家法院，剑（暗喻皇家军队的军官）、皇家政府（国王和各大臣和官员）、还有教会。这些阶层，从法国的财富创造来说，贡献了1／20，而法国的生产者阶层为法国的财富贡献所有剩余的19／20；但是从权力分配来说，那些贡献者没有权力，而国中之国，他们几乎对财富没有贡献，却是这个社会结构中的受益者，是不平等制度的利益享受者。

 

在法国大革命的早期（1789年到1791年），《人权宣言》以及法国采取的法律改革对这种一直存在着的不平等的等级制度、法人团体的法律特权制度进行了抨击；并在《人权宣言》中强调了平等和个人权利。它等于是在宣告：判断一个人，不要看一个人的等级地位，所属的法人团体、这个团体的特权和他的家族背景与权利，而要用法律以及法律赋予给每个个人的法定权利，权力和义务去看待他。当然，早期的时候，仍然有人会说，"但是，这个社会还是会有人拥有大量的土地，拥有大量的财产，而且这个社会仍然还会有国王啊。"然而，法律的秩序将对持有大量土地的人和某些行政机构进行重新组合；将打破法人团体为单位的法律秩序，而按照个人原则进行组合。要做到这一点，自然需要增加自由，使得人在法律上变得更加平等，让那些多数个人，原来缺乏法定的权力的人和原来缺少法定权利的人，获得权利和法律的保护。

 

2）《人权宣言》对法律的改变

 

在此先对比看两份文件，是关于宗教自由和宗教少数民族的地位的文件（西方社会的少数民族不是按照血缘划分的，而多是按照信仰划分的——笔者注）。两份文件刚好形成鲜明的对比，帮助我们理解当时的社会问题，而这个社会问题对于今天仍然是有意义的，那就是：在强调法律上平等和自由的社会里，在政治生活中，如何对待宗教信仰上的少数民族，给予他们怎样的容忍和保护。

 

第一份是皇家的白痴包容理论，由路易十六于1787年，即《人权宣言》发表的前夕，发布，他向新教徒中的一部分人，即加尔文教派的新教徒，宣示宗教宽容政策。第二份文件是犹太人于1790年，即法国大革命刚发生不久，向全国议会写的请愿书，这是另外一个宗教信仰上的少数民族的案例。

 

先谈第一份文件。在十六世纪的欧洲，基督教开始发生大分裂，基督教的各种改革过的新教从罗马天主教分离出来（这是文艺复兴运动的结果——笔者注）。这个分裂的过程中，在许多地方，基督教各派之间的分歧引发了内战、暴力、和大规模的社会动荡。法国，在起初的时候，天主教为正教，占据统治地位，原本也是法国的国教，皇家政府对天主教实施法律上的保护，并允许教會获得一定的收入来源。法国原本的政策就是每一个国民都必须是天主教徒，这是法国社会许多职位的入职的基本要求（这和中共的政策一样，任掌实权的公职者必为中共党员、或中共秘密党员——笔者注）。

 

但实际上，法国社会仍然存在着非天主教徒，在法国，他们总体来说是少数民族，但是在法国的某些区域非天主教徒所占比例相当大而且他们的社区还很兴旺，他们有一定的社会权力，这对于法国皇家政府来说自然是一种挑战（这很类似于中国的少数民族聚居区的情况——笔者注）。法国王室在对待这些少数民族的文化的政策上一直在迫害和容忍之间摇摆不定。迫害时，这些人要么离开法国要么被迫转信天主教，这种事在法国16世纪发生过，当时少数民族受到皇家打压很严重（这类似今天中国政府对少数民族的宗教及政治打压——笔者注）；在容忍时，这种容忍与我们今天所认为的不同。我们今天是欢迎不同信仰进入我们的社会，这样可以向人们提供更多的信仰上的自由选择，这也是我们今天所说的多样化。法国当时的容忍意思是"没有迫害"。这些少数民族可以按照他们自己的方式从事宗教活动，但是他们在法律上仍然有着许多不利的待遇。例如在18世纪的法国，新教徒的婚姻不能受到法律的认可，在法律上，他们的婚姻只能算同居，这种同居关系不能享受财产继承权，一方去世另一方不能继承财产，如果有后代，后代为杂种、非婚生子嗣，新教徒不能担任公职，不能当律师、法官，他们整个地受到法律的排挤。为了政治上的原因，法国国王于1787年不得已改善了新教徒的法律地位，主要是因为他希望给这个群体增加赋税，所以他亟需得到他们的支持。于是他决定特别给予这一个族群新政策。他将"提升"这些人的法定权利和法律地位。这个族群就是加尔文教派。这个白痴一开始用了很高尚的语句说根据自然法则以及国王爱护一切子民的原则，虽然他自己非常希望所有人都是天主教徒，但是他继续说，对于异教徒，我将赋予他们过去从未有过的法律地位和权利，具体说，他们能够合法地结婚，他们的婚姻将受法律的保护，以及他们的财产将得到保障，他们将成为自己财产的法定的所有者。然而他仍然继续禁止异教徒从事许多的行业，如不能担任公职等，有些禁令仍然还是存在。

 

我现在要分析的是他采取的政策：法国国王的这篇文章引出一个问题：各宗教法人团体的法律地位究竟应该是怎样的。此文针对加尔文教派，但法国还有其他少数民族教派，如路德教派、浸会教派，而法国国王将用其他不同的法律来对待这些教派，用另外的白痴的容忍政策。除此之外，还有非基督教少数民族，尤其是有犹太人。他根本就不理会这些人，对这些人，他根本提都不提容忍的问题，这就是1787年的情况。他只对一个宗教法人团体讲话，就是加尔文教派，解释他们的法律地位是怎样的。在他看来，这很正常，因为这是法律秩序下的社会组织结构。这不是谈论个人在法国的地位，而是谈论贵族有什么地位、行会有什么地位、某些城镇有什么地位、然后就是这个特别的教派在法律上有什么地位。如此，在法律上就出现了一个问题：现在（指1789年《人权宣言》发表的时候——笔者注）究竟应该如何对待这样的宗教法人团体呢？同理，推而广之：其他信仰的少数民族应该有怎样的待遇呢？

 

这就是在法国的犹太人当时面临的问题，他们族群的法律地位问题到法国大革命初期的时候已经讨论了好几年了。这里还要介绍一点背景：犹太人一直聚居在某些城镇，他们是一个备受打压的群体，多少个世纪以来，他们与基督教徒、与西欧人之间的仇恨一直存在，但他们一直作为特别不同的少数民族在法国生活着：他们衣着不同、语言不同、他们的宗教信仰方式不同。因此当时的法国社会，很容易辨别出犹太人，他们太不同于普通法国人了（犹太人当时的情况类似于今天新疆西藏人在中国内地的情况——笔者注）。

 

对于起草《人权宣言》的那些人来说，他们很清楚他们起草的宣言中的自由与平等权利将适合于所有的基督教徒（指天主教和新教各派），他们清楚地认识到无论是天主教徒还是新教徒，大家的法律地位和法定权利必须是同等的。但是这些领袖们在起草宣言的时候根本没有想到非基督徒的问题（今天的民运是否想到了新疆西藏人的待遇问题？可能有，深入吗？——笔者提示），但问题很快就浮出水面，那就是法国犹太人的待遇问题：犹太人究竟是否应该被包括在这个新的自由与平等的体系中，享受同等的法律权利？很明显有些人脑子里根本没有将犹太人问题装在里面，他们想到的只是各个教派和教宗的基督徒。如果你们看资料，会发现一些很有趣的关于犹太人的论述：有人说，让我们给予犹太人平等的法律权利吧，因为这样就能更容易地转化他们的信仰，将犹太主义消灭掉；让我们容忍他们，这样可以消灭犹太主义等等；但也有人认为，不行，我们既然承诺要平等地给予每一个人自由权利，哪怕谁都不喜欢犹太人，但他们显然也是人，所以我们应当给予他们同等的自由权利。

 

我要提醒各位注意的是犹太人请愿书的开篇的陈述。这是1790年犹太人写的，它是这样论述的：犹太人是否将成为"公民"？这里唯一的问题就是这一点。如果犹太人是法国的公民，如果他们是法国社会的成员，那么，所有的权利以及全部的平等权，只要是法律赋予的，就应该赋予给他们。这里不存在犹太人有多么特殊的问题，也不存在究竟怎样对待犹太人，才让犹太人得到更加公平待遇的问题。真正的问题是：他们是不是公民？一旦他们是公民，那么法律上的一切权利与平等对他们都是适用的。

 

这个方式与白痴国王所谈的"容忍"的方式是非常不同的。国王的逻辑是：我如何对待这样一些少数民族？而明确了如何对待这一些少数民族的问题并不表示人们知道其他少数民族的待遇会是怎样的，因为不同宗教信仰少数民族属于不同的法人团体，互相的法律上的地位没有可比性。而现在就不同了，现在无论你背景如何，问题只有一个，那就是：我究竟算不算公民？（在当时"公民"资格不是生来就自然有的——笔者注）我究竟包不包括在公民群体中，我是不是公民中的一员？如果回答是肯定的，那么我的法律地位就应当和其他任何人一样。这，对于过去不受法律保护、得不到法律上的自由的团体来说，当然就意味着权利的扩大和自由的扩大。犹太人便是据此提出要求的。

 

但同时这个问题又引出了其他的问题：这个问题在最初设计的时候不是这样的，而现在变了。而这个变化，我们今天能看得很清楚，也是我们很熟悉的，那就是：从法律地位的角度来看，一个人的宗教信仰再也不会影响这个人的法律地位了；不要再将犹太人当作宗教信仰的少数民族来看待，而要看你是不是公民。如果他是公民，那么他就具有完整的公民权利，和其他公民一样。这就是说，一个人的身份再也不会与这个人的宗教信仰相关联了。用我们今天的术语来说，法律从此将无视宗教信仰。同样地，法律在赋予人权利的时候应当无视肤色、无视性别、无视伤残、无视性取向。当然，人作为社会化的个体，会有不同的宗教信仰，或许还会加入不同的宗教信仰团体，但是作为法律下的受体或者作为法律定义下的人，这些已经与法定的权利与义务脱钩了。当论及权利和义务的时候，你只需要问一个问题，那就是：某个人是公民吗？某个人是法定的受体吗？

 

如此，一个人所属的任何群体、利益团体都从法律上消失了。虽然在社会上，仍然有不同宗教群体、宗教间的仇恨、多数人教派和少数人教派，但是从法律角度上说，法律不看这些，法律只看见自由和平等的每个个体的人。

锺国平：《法律原理与社会》课程笔记 （1／38）

美国加州大学伯克利分校2007年的公开课程《法律原理与社会》来源链接

https://itunes.apple.com/us/itunes-u/legal-studies-103-spring-2007/id461119727?mt=10

作者前言

此系列笔记是根据美国加州大学伯克利分校2007年的公开课程《法律原理与社会》的授课录音而写成，中间间或插入作者本人的一些评论（所有作者的评论会加注，以避免误解），由于原始资料为讲课录音，没有文字稿，因此，为阅读方便，作者亦在每讲相应的地方增加了标题和小标题。

从表面上看，民主国家很容易理解，那就是一切以法律为核心；而千万部法律离不开一个原理，即，自由与平等。但是，真正实施操作起来，情况却极其复杂。

一些国家与政权之所以能够假借民主名义搞独裁专制就是因为它利用了看上去简单却实际上很复杂的价值观——自由与平等。这个价值观是民主社会的核心和社会构建的起点，但是，当专制统治者隐去它背后的复杂性之后，便得将其变成空洞的口号与幌子，为自己的专制服务，同时利用信息不对称的特点，使得被统治者无从批驳和揭露其专制暴政的本性。作者希望此系列文章能够帮助读者理解自由与平等背后的本质以及民主社会的法治的核心。

由于中国与民主国家的巨大差异和观念上的对立，在此作者提前说明一点，凡是不特别注明的情况下，笔记中所指的社会均为西方社会，社会中的人也均为在西方社会生活的人。教授所谈的任何情况，在未特别声明的情况下，均不包含中国社会的情况。

第一讲 法律原理概述

一、法国的《人权宣言》（1789）概括了法律的原理——自由与平等

教授在上课前就已经要求学生阅读一份历史文件《人权及公民权利宣言》（法国1789年，简称《人权宣言》）的前六条（约十句话），并让学生以2－4句话简短回答一个问题：美国现行法律制度与法国的1789《人权宣言》所体现的原则在哪些方面是有冲突的？本节课教授将以法国1789《人权宣言》为例，初步解释法律原理——自由与平等。

现在的法律原理来自于约18世纪（教授指的应该是发生在英国的1689年的光荣革命时期）所提出的"自由与平等"价值观。因此法律学者对法律的研究不会停留在当下的法律与当下的社会之间的关系，而是会追溯到现代社会的法律原理的起点。而法国1789年的《人权宣言》为我们理解法律原理提供了非常好的实例。《人权宣言》的前六条就已经总结了全部的法律原理——在法律下的自由与在法律下的平等。

1）自由

1·1 自然状态下的自由

正如美国独立宣言一样，法国的《人权宣言》一开始便直接提出一个价值论断——人生来在权利上就是自由与平等的。但宣言本身并未对该论断进行论证。这是因为17至18世纪的许多启蒙运动著作都详细阐述了这一价值论断。不过，即便如此，对于此论断，今天仍有人提出质疑。教授在此对此这一论断做了一个简要的解释：

如果我们谈论今天的个人在社会中的权利和义务，我们可以看到这个社会充满了各种各样的法律和规定，他们将这个社会组织起来，形成我们今天生活的社会，如美国联邦法律，州法律，大学的法律以及任何社区或城市等等等法律，因为我们所生活的社会已经组织起来了。试想在人类组成社会之前，那时没有社会的概念，也没有法律，人生活在没国家、没法律的状态。我们可以叫这样的状态为"自然状态"。"人生来……"讲的就是这样一种人的自然状态下的特点。那么，在这种状态之下，人会处于何种状况之下呢？那时的人们互相之间有什么责任、权利？这个问题对于我们理解今天的法律非常重要，因为它揭示了今天我们的法律的合法性：当我们思考在没有法律体系之下的社群中，人们需要什么？而对于这个问题的回答就能帮助我们理解为什么我们今天的法律是这样的，因为这是今天的法律制定的依据。

回答这个问题，我们就要回到《人权宣言》开篇的价值论断"人生来在权利上就是自由的和平等的"。人生来……，指的就是人的自然状态。在这种状态下，人没有任何法律与规定的约束，人的生活会怎样？人与人在自然状态下同样是各不相同的。有些人更强壮，有些人更聪明，我们今天所熟悉的人与人之间的差异，在那样的状态下都一样存在。设想当时没有建立法律体系，没有组成社会，没有人拥有权力，因此，没有任何人可以走到他人面前，说，"因为我在自然状态下，所以，我有权力指挥你，我有权要求你服从我的指令。"也没有人可以向任何其他人需宣称，"因为我处于自然状态之下，我有我的需求，所以，你不能有你的需求。"

如果一个社会要从这种状态下建立起来，社会按照等级进行划分，有些人有权设立法律，并要求社会中的人们服从，那么，这个社会是需要从头建立起来的，得有人发明等级制度，制定法律和规定，确立某些人的权力等等等等。但是，在这样的社会建立起来之前，人仍然处于一种自然的自由状态和自然的平等状态。这就是《人权宣言》和美国的《独立宣言》所说的人生来就处于"自由与平等"的状态：人天生就是自由的和平等的。

正是根据这一论断，《人权宣言》在第一条之后，提出了宣言的第二条、第三条，并进一步提出了第四条和第五条：当我们需要建成一个社会时，当我们需要有一套社会体系来管理我们时，我们的目标就是要"保持我们固有的自由与平等"，我们的首要任务就是要确保我们所建立的社会使我们拥有自由；而紧接着第二条的内容就提出了财产的安全，这是自由的一个重要部分，我们是人，所以，我们必须拥有财产安全的自由，这是我们生来就有的自由。那么，我们如何能够享有这样的自由？我们就是通过制定法律、实施法律来实现这样的自由。

1·2 法律下的自由

以此为基础，第四条及第五条就提出了法律的目的就是要创造一种社会环境，使得人与人之间保持这样的自由和平等的关系——这里指的都是"个人的自由和平等"，这一点非常重要，因为我们看到的社会的法律常常都是要求我们这样或那样做，或者禁止我们这样或那样做。例如，不能偷盗、不能欺诈，不能毁坏其他人的财产、不能侵害他人，不能使用暴力、不能谋杀，法律包含了各种各样的我们不能做的事，而我们说，法律的目的是"自由"，但法律却设定了种种的限制。这究竟是怎么回事呢？

回答是：法律希望通过设定种种的行为限制来创造一种环境，使得社会中的每一个人互相之间都可以享受到自由。如果你继续考虑更深层的规定，你可能发现事情还会变得更加复杂。例如，一个人希望立下遗嘱，将自己的财产在身后交给其他人继承，那么法律就会要求如果你的遗嘱，你必须按照某种程序来表达你的目的，你需要将这些文件按照规定的某种方式做成法律档案，还需要有证人，还需要在相关部门登记，还要将档案拷贝后存放在某个规定的地方。那么，这么多规定怎么说是自由呢？这分明是将简单事情复杂化而已。不过，遗嘱所涉及的是财产的转移，财产是我的自由的一部分，我可以按照自己的意愿购买、持有我的财产，用于我个人用途。如果要将这部分财产在代际之间转移，那么法律则规定了一些必履行的程序，比如你必须立遗嘱，遗嘱必须按照固定的形式，且按照法定方式表述，需要按规定存档等等，但这些都是为了确保你能够按照你自己的意愿充分使用你的自由。还有更加复杂的情况，例如有时法律禁止一些财产，我不能给某个人现金，以便那个人成为我的奴隶，或者那个人向我提供性服务，因为卖淫是违反法律的，蓄奴是非法的，这些都是法律禁止的，那么这又如何与人类自由联系起来呢？答案是同样的：我们营造一种环境，这种环境是要让每个人相互之间拥有个人的自由，而有些做法违反了这种相互自由的原则，例如蓄奴，使一部分人成为另一部分人的奴隶，这种相互的关系违反了相互的自由，即剥夺了奴隶的个人的自由。还有其他更复杂的状况，以至于有时出现争议。有些人提出，某些禁令是不恰当的，我们能够做得更多以便让自由的程度达到最大。不过，我们的核心思想就是：自由是法律要捍卫的价值，而这里所谈的自由这种价值是特指"个人的自由"，即，个人可以按照自己的个人意愿使用自己的自由权利。

1·3 法律的自由与自然状态下的自由

有一种很有名的哲学论断认为谈法律就直接谈责任与义务，以及如何将他们组合起来，别谈什么自由，因为法律都是各种各样的行为限制，而不是自由。这里就需要对比一下法律的自由和许多学者所称的"无法律限制状态下的权力"。如果将这种权力解释成：想做什么就去做吧，尽情使用你的自然的自由权利吧，那么它的背后究竟是什么状况呢？这样的自由暗含着或包含着这种为所欲为行为背后的受害者，例如，"哦，你家有过冬用的粮食，我肚子饿，我也担心过冬的事，我就把你家的粮食拿走，如果我比你更强壮的话。"或者，"哦，你有这么大的一个家啊，这么多孩子，我可以把他们当作廉价劳动力使用，我把这些孩子夺走，把你的家抢去，如果你不介意，我要杀掉你，因为我可以做任何我想做的事。"

所以，如果自由是这样的"无法律限制的权力"的话，那么，它就意味着其他的也有着自然的自由权利的人却无法使用他们的自由。而我们希望的是一个每个人都能享受到自由的社会，所以，我们必须建立一个机制，使得每个个人使用自由权利的时候其他人同时也可以使用他们的自由，这种自由才是和谐的。而法律就是希望创造这样一种环境，使每个人互相之间都拥有属于个人的自由，而不是一部分人可以为所欲为而另一部分人牺牲自己的个人自由。

我前面举的例子，如立遗嘱等，在执行上可能因为法律而变得非常复杂，需要履行许多法律程序，尽管如此，但制定这些法律时，一个核心的考虑就是，你可以按照法律履行这些程序（即，法律虽复杂，但不是做不到的，只是步骤比较多。某些专制国家，法律的规定是无法执行的，因此成为摆设。——作者加注）

 

 

2）平等

 

2·1 法律的平等

从法律上，当每一个个体都是自由的，那么这个社会的所有成员就都是自由的。这就意味着说，人与人之间在自由的权利上以及自由的使用上存在着平等的关系。这就是第六条所说的，"当法律提供对自由的保护时，包括法律禁止某些行为以提供对自由的保护时，它所提供的这些规定和禁令都是基于平等基础上的。即，当法律确认某种自由或禁止某种行为时，它将无差别地适用于社会的所有成员。这就是平等的法律原理。例如，国会通过法案，增加最低工资，那么这个法案就必须适合全部的公民，不能说，这个最低工资法案适合蓝眼睛的工人，那个最低工资法案适合大学毕业生，或那个适合某些行会人士，等等等等，总之，它针对的是社会全体成员（不像有些国家制定法律说，人大代表不受刑法限制——笔者注）

 

2·2 法律的制定

刚才有同学提出问题说，法律是由少数社会精英而不是社会全体成员制定完成的，这似乎体现出不平等的原则，因为法律只反应了法律制定者，即一部分人的利益，而不是社会全部成员的利益。

 

从平等原则说，正如《人权宣言》第一条所说，社会差异只能基于全社会的公共福利的要求。这就是基于平等原则基础上的公共利益理论，也就是说，法律追求的是公共的利益。大体上讲，因为我们都是平等的，我们都有法定的平等的待遇，我们不能允许法律及制定法律的人通过法律向某特定人群提供更好的利益，而同时损坏社会上全部成员的利益。

 

通常法律的确会对社会上某一部分人有某些特定的不同对待，但这些不同的对待的目的是为了公众的利益。例如，有资格制定法律的人不是社会上的全部成员，通常你必须被选举到某个政府职位上或者你必须是受到公众选出的官员的任命而担任某个政府职位。我不能说，我是伯克利市民，所以我就得制定法律。制定法律得遵循社会结构，某些人比社会上其他人拥有更多的权力，他们有更多的法定的职务，包括为社会其他成员制定法律，但核心原则是，这样的职务和这样的权力是为了保障全社会每个成员的利益，增进社会每个成员的福利。这就是《人权宣言》第十二条所说的，为了全社会的利益而不是某一阶层或群体的利益和第十三条，所说的，税收针对社会上的全部成员，而不是特别提出某个群体，声称这个群体的人必须赋税，以便维持社会全体成员的共同的利益。

 

2·3 法律的平等与社会的不平等

 

这里的平等，与通常理解有些不同，这里指的是"法律上的平等"，即，在法律之下的平等地位。它与物质上的平等不同，它是法律在要求每个成员履行义务或保护社会每个成员权利时，以完全同等的方式，对待社会上的每个成员。它不是说，在我们的物质条件下，我们每个人的物质条件必须互相扯平。在此，这里谈到私人财产时也说到，人有权利拥有私人财产，这是自由的一部分，法律在此是要保护个人的这部分财产自由，所以，法律是用政府的权威来保护私人的财产。这实际上是维持社会上人与人之间的财产不平等的状态，因为社会就是多样化的，有些人生活得好，有些人很有钱，而法律是保护个人财产自由的，其结果自然是存在着社会的不平等，经济的不平等，物质的不平等，或者社会地位的不平等，但与此同时的另一方面就是法律的平等。所以，当法律保护私有财产时，法律不会保证每个人都有相等的经济水平，实际上，法律使得经济上的不平等保留了下来。所以，法律的平等并不是指"平等的社会条件"，不是说社会上的每个人都有一模一样的物质基础，而是说，法律对待我们一视同仁，无论穷富，无论地位高低。法律并不根除社会上的这些差异或不平等。