2015年12月13日星期日

法律原理与社会(7/38) 锺国平

第二章 社会理论

第二节 亨利·梅恩的社会理论

六、《古代法》各章介绍

2、第二章——成文法出现后法律的演变 (续)

为了帮助理解梅恩的法律变迁的三大工具或三种方式——谎言、变通与立法,因为这是很重要的概念,我下面再举一些具体的例子。在学期开始的时候,我举过一个关于美国离婚法的变化的例子,离婚法的变化牵涉到过去两个多世纪以来美国的法律的变化,考察它的变化,我们可以看出,从前特别严格、特别受限制的法律规定——婚姻法的规定,变成现在限制少了许多、标准也宽松了许多。从比较接近当代的时代起,要想解除法定的婚姻关系已经比过去容易了许多,在过去,无论婚姻的双方是否一致希望离婚,他们解除婚姻关系的难度是非常大的。如果你看许多地方的婚姻法改变的过程和最后的结果,你可以看到立法改变法律的记录,通常许多州都有一个标记性立法配合婚姻法的改变。好比在加州,当最终立法会通过了关于无过错离婚的法律之后,随之就有了伴随这种离婚的一系列的新的操作程序的出台。

对我们今天的人来说,正如我们在学期初始的时候所谈到的,离婚变得更加自由化并从立法上得到改变,是因应了我们所谈及的社会的变化,它牵涉到经济的变化、性别关系的变化、文化观念上的变化等等。然而实际情况并不是这样的(所谈的社会变化促使法律的变化是一些批评法国大革命的批评家的观点,而教授在此指出,这个观点是立不住的,也就是说,批评法国大革命的领袖们不懂得法律的改变首先应该以社会的改变为前提的论点是不符合实际情况的——笔者注)。对于离婚法来说,的确有许多社会上的改变,它常常会涉及到立法的改变与新法律的出台,但更多的这类改变是通过其它方式实现的,这其中就包括了梅恩在他的理论中所说到的法律谎言。这里举一个具体的例子,是20世纪上半叶的情况,当时有一种离婚被戏称为"就我们知道"的离婚。

情况大致是:在当时,内华达州的离婚法对离婚的要求比其他州宽松得多,法律上给人更多的自主决定权,不过,这个法律是针对内华达州的居民的(这个州属于典型的西部牛仔风格的州,文化上自由奔放,因而对于个人自主决定也有更大的立法支持——笔者注)。而其他州的居民如果想离婚,往往会利用内华达州的这个法律来达到自己的目的,那就是变成内华达州的居民。那么实际上,我们都很明白一个州的居民是什么意思,那就是,你搬到那里,在那里住下来,你的全日制的家庭就在那里,你在那里支付你的财产税,就和所有其他居民一样。但实际上,这是一个法律谎言:你搬去那里,登广告表示你已经搬迁成为当地居民,你在那里住上两三周,支付许多费用,办理离婚手续,办完离婚之后,你离开了内华达州,回到你自己的州。这个过程要超过两三周的时间,一般需要一个月到六周的时间。而整个这个过程都依赖于法律谎言,这个法律谎言是:所有人在内华达州办理离婚的都是内华达州的居民;而内华达州的法律仅对内华达州的居民有效。

然而,当内华达州的情况是这样的时候,其他州的情况就看起来很不爽了:其他州想起自己本州的离婚法的规定,如果我们州一直保持这样的法律规定不变的话,人们就会选择去内华达州,然后同样可以达到离婚的目的。立法会则会考虑:要么我们立法不允许本周居民跑到内华达州(这是违宪的,不可能通过——笔者注),或者我们做出改变,防止内华达州独自得到所有离婚者的钱,与其这样,不如我们自己州收这些钱,允许人们离婚。

还有一个例子,更加离奇的,我忍不住也要讲一下,叫作"曼哈顿离婚",有时也叫"市中心离婚"。纽约州和其他许多州一样,对离婚限制很严,要求除非是发生了以下情况,才可以离婚:抛弃、残酷对待(这个原来的要求是很苛刻的)或者通奸(当然社会对通奸者也有固有的评定)。不过,标准随着时间变化而会发生变化,而这个变化制造了法律上的漏洞,它给希望离婚的人以新的出路:如果你是一个通奸者,你就有理由离婚。曼哈顿离婚在当时对于有一定财产的人是一个很好的办法,就是一个已婚的男人与一个不是他妻子的女人到曼哈顿的某个酒店预订一个房间,上楼进入房间,脱掉衣服,穿上睡衣,爬上床。这时有人敲门了,"嗨,客房服务!"

"噢,房间门没有锁,直接进来吧。"

原来不是客房服务生而是律师与摄影师,"咔啦!",我们现在有了通奸的证据了:一个已婚男人在酒店房间里与一个不是他妻子的女人在一起。现在我们可以上法庭了。丈夫承认犯了通奸罪,然后因为通奸而获得了离婚。

这又是一种法律谎言,但通过这种法律谎言,人们使得离婚的条件变得宽松了,而离婚法这时还是旧的离婚法,没有改变。

刚才我还提到了另一个离婚的条件,一种很苛刻的离婚条件,就是,通常为女性,利用"残酷对待"的法律条文达到离婚的目的。这种情况通常是法院获得定义"残酷对待"的权力。显然在19世纪初,残酷对待的意思就是对妻子的暴力达到了极为残忍的身体伤害,法院不愿意准予离婚,哪怕婚姻中存在着许多的家庭暴力。法院对残酷对待的严重性的要求极其高。不过,法院也可以降低残酷对待的门槛,他们的方法就是,重新定义残酷对待的涵义:或许不是很严重的身体伤害,而是不太严重的身体伤害,或许不是身体上的伤害,而是精神上的伤害,或许不是看得见的伤害,而是完全忽视。许多的情况都可以被认定为残酷对待。法院可以调整残酷对待的标准和社会规范,只要法院愿意这么做。这个在梅恩来看,算是以可以变通的方法改变法律,即,通过调整概念的涵义使用法律原本的表达来达到改变法律的目的。这里包含了一个非常重要的信息,它对于后面的法律及社会学者来说,是一个很深刻的道理,就是:在法律真的被改变之前,已经出现了许许多多的改变,法律的改变可以在完全不改变文字表述的基础上进行。而很多时候,当我们看到法律发生明文改变的时候,就像离婚法的改变一样,它只不过是在加紧赶上社会已经改变法律的脚步,因为在社会上,法律实践早已经发生了变化。

这里再举一个例子:你们知道克林顿总统在第一个任期的时候,希望改变不允许同性恋参军的规定,然后,他发现改变明文规定很困难,比他想象的困难许多,反对票比他预想的多,然后,他在现时法律之下,实施了一个政策,口语上就是"不问不说",这就是说,规定仍然是存在的,那就参军仍然不接受某些具有特殊性取向的人,但是招募机构得到指令不要去问报名的人他们的性取向是怎样的而报名参军的人也别告诉招募机构的人说自己的性取向是怎样的。这在实际上就是为了让合乎条件的人可以参军,无论他的性取向是怎样的。而这个操作并没有改变规定,法律规定就这样被其他的方法改变了。而这样的事情一直都在发生着。

梅恩对这种过程以历史性的特征来评价,即,首先出现了怎样的情况作为改变法律的方式,然后又出现什么,再然后又出现什么,而所有这些方式都在发生着,而且这正是法律体系如何发展成为当代法律的重要的特征。

同学提问:就克林顿改变参军标准这个例子来说,法律谎言和法律变通的界限很模糊。我很快地评价一句:这是因为这一法律改变的动力是来自道德价值观。这个道德价值观认为:为国家服兵役不应该考虑当事人的性取向,虽然在道德标准上说,最好是无论什么性取向,都可以参军。所以,从这个道德标准上说,改变法律规定看起来好像是变通而并非谎言,因为你觉得称之为谎言不公平。

我的回答是:对,这样说有道理,谎言与变通在这个操作里面都存在,对于有些特别多例子,我们不容易黑白分明地指出究竟是谎言还是变通,它好像既涉及谎言也涉及了变通。不过,对于梅恩来说,有些法律的改变必得严重地依赖于法律谎言。你必须生造出例如一个不符合事实的背景,如居住地点,以便你可以得到法庭的受理资格。好比"就我们知道"的离婚,当事人为了能够达到目的,只能变得有想象力一点,就自己是哪里的居民制造出假的内华达州居民的信息。

这里需要特别强调的一点就是:你不能按照梅恩在第二章里面所说的用我们今天的标准来考虑法律的变化模式——清晰、公开、得到立法机构的授权,这是我们所期待与熟悉的,但是这种模式只是法律变化的其中一种。如果我们用这一种方式来理解法律的变化,那我们将严重地误解历史上绝大多数的法律变化是如何适应社会变迁的历程的。另外一点需要注意的,对今天的我们来说也算是一种挑战的是:法律如何具体地在一个社会里发挥作用的。这里的难度在于,这里所谈到的社会都是历史上已经消失了的社会,对于这样的社会,你只能通过书面记录去理解它们。因此,理解这些社会的难度就在于如果你对这些社会的书面资料的掌握仅限于法律条文的话,例如,古代的斯巴达社会,你没有这个社会的文学、神话故事、考古史料,你只有一些法律文本。而理解这样的社会在这样的法律条文下如何运作,那将是极为困难的,因为你不能设想说这些条文就可以按部就班地管理社会了。法律条文究竟是怎样实施的,这才是关键,它们可以通过法律谎言、变通的方式去实施,这样,法律条文虽然没有任何改变,但是法律的实质却可以变得很远。这就是从法律条文、法律文书来理解真实的社会发生了什么事情的难度所在。例如,当你考察曼哈顿式离婚这个现象的时候,你可能会发现,在纽约历史上有那么一段时间突然出现了大量的通奸案,而在之前却没有多少通奸现象出现。如果你单纯依赖记录而做出这样的结论的话,你当然就被蒙蔽了,因为这个现象的集中出现并非的是通奸现象泛滥,而是因为另一个法律条文在执行上利用了通奸这条法律来判决离婚案,而使得离婚法律无需作出任何修改。所以,要想真正地理解社会上究竟发生了什么事,那将是一件非常困难的目标。在后面我将介绍梅恩在书中提到的历史学家们如何克服这样的困难去理解真正的历史。

在第二章的第三段,他几乎就是在说明法律发生变迁,在本质上,是呼应了社会变迁。他在这里提出一个模型,就是,真正使得法律发生变迁的驱动力是某种社会需要、社会问题、社会变迁。如果认为法律改变是因为它自然而然形成了某种改变的倾向或律师希望法律发生改变,那这样的认识就太肤浅了;相反地,是因为存在着社会的压力,它促使法律发生变化。如果将马克思拿来与梅恩相比,马克思基本上不提社会的压力,关于是什么具体原因导致法律的改变,他提都不提。他只是简单地说,"首先社会发生了变化,然后法律发生了变化。"然而,法律对社会变化的应对可以是多方向的,其中一个应对方式可以是工具性的——谎言、变通或立法。但是,法律的改变还可以是过渡性的,通过法律的改变而使得社会发生进一步的变化。也就是说,法律的改变模式是:社会发生变化,法律也随之改变,但是改变的路径却是多种的而不是唯一的,而这样的改变路径又将影响着未来的法律发展。

他还希望强调的另一点是:当我们思考法律变迁的时候,我们必须意识到,法律在改变的过程中,其变化机制与技巧有当时所处时代本身的逻辑、动因和操作上的需要。就此他批评了当时英国的杰瑞米·本森(后面会讲到这个人)的说法:对于我们今天的人来说,谎言和变通是卑劣的改变法律的的做法,法律的改变应当如我们今天所做的这样——通过立法去改变,然后告知社会,这是我们的新的法律。事实上,梅恩希望说,法律改变所用的方式有它特定的文化上的逻辑:它因应了当时的时间和地点限制。如果我们以今天的标准,用"卑劣"去形容这些变化,那我们将严重地误解法律秩序是如何在大多数社会运作的。我之所以用当代的案例来介绍法律谎言,就是为了加深各位对这一点上的认识,就是,直到今天,我们还在不时地依靠这样的手段与机制,如克林顿总统所做的那样。克林顿总统在当时的情况下,如果有足够的政治上的能力去改变法律的话,他肯定会去改变法律,但是由于从政治上直接改变法律的可能性低或者代价非常大,于是他也不得不依靠谎言这样的技巧。所以我们今天仍然在使用这些技巧。

在此介绍的另一个关于法律变迁的普遍性的规律是:绝大多数社会不发生改变,绝大多数社会的法律秩序也不发生改变。注意,我们平时总是倾向于认为:社会是前进的,法律会随着社会的前进而发生变化。我们会认为这是规律。在我们今天的社会,我们无法想象这样的事情会在任何地方发生,在十一月的大选之后,许多地方的立法机构完成换届选举,在一月份开完会,然后他们向我们宣布:我们决定回家去,我们没有什么可以做的,所有的法律法规都非常完美,所以我们只好决定给自己放假,一直放到下一届立法机构的选举,因为一切都太完美了,我们加州的法律简直是完美无缺。相反,立法机构完成换届选举后,他们会认为自己被选入立法机构是适得其所,因为社会存在着如此多的可怕的社会问题,我们必须为社会制定法律、计划、政策,以解决这些社会问题。而这才是我们期待的,而且我们期待他们针对社会问题提供最终的解决方案。然而梅恩说:知道吗,这,仅仅发生在少数社会,对于绝大多数社会来说,这样的法律变化简直就是天方夜谭。在绝大多数的社会,变化是非常少的,进步是偶发的,发展也不是普遍的。这就是为什么许多法律的变化都被掩盖住了,你无法从外表上看出它的变化来。在这些社会中,人们的期待是,法律不能改变,因为在这些社会,法律制度是宗教般神圣的(中国社会所说的"祖制不可违"就是属于这一类的——笔者注)。这就好比我们无法想象宗教的教义会随随便便地改变一样。例如我们回到摩西十诫的时代,这些法律是上帝为他的子民制定的。如果过了几年突然上帝又现身了,说,"哦,我之前错了,大家都别理会关于谋杀的律条,也不要管作伪证等事情,现在我又有了新的规定,你们大家看看。之前的法律是错误的。",那我们肯定会无比惊讶。这是不可能的,而实际上,这些律条都是无比神圣的真理,你必须按照这些律条来做,这是你的法定的义务,你绝不可以随随便便地去变更这些神圣的东西,绝不可以好像我们今天随随便便就改变了税则或者交通规则一样。



3、第三章与第四章

古代法有它的架构,在阅读的过程中,最好是随时了解你所阅读的内容在整个架构中的哪个部位。从第三章与第四章起,古代法的内容有了一个较大的转折,主要集中在古罗马法以及古罗马法对欧洲后世,直到欧洲当代的影响,这个影响甚至延伸到欧洲的北美殖民地,虽然欧洲的北美殖民地最终独立。这部分的重要性是基于第二章所谈的绝大多数社会的法律变迁:在绝大多数社会,你根本看不到任何变化,也不存在重大的法律的发展。但是有一个社会——古罗马,这个社会的法律的发展与变化是极为独特的。这是划时代的,我们之所以知道是因为梅恩在这两章中,每隔三四段就会说:这是划时代的,古罗马是划时代的,很重要,古罗马法是划时代的,更重要,古罗马法对后世的影响,哦,其重要性无法用语言去描述。因此,这两章的内容成为整本书的核心故事。梅恩所提出的法律秩序由族群地位型转向个人契约型就是依据古罗马法的变迁而来的。他的原理就是,历史上存在着这样一个实例,就是古罗马法,这个实例如果我们能够很好地理解的话,我们就可以从中总结出这样的规律来。不过,梅恩著作的许多批评家,从他在世时的批评家开始,一直对此提出质疑,认为一个社会的实例不足以变成一个普遍性的规律。他们的观点认为,古罗马的历史是所有古代社会中的特例,而基于这样一个特例得出法律秩序的变迁的一般性规律是立不住的。但梅恩认为,如果你能真正理解古罗马历史变迁中所蕴含的规律,那么,你是可以得出这样的一般性规律来的。

然而,这两章与前两章一样,仍然充满了许多主观的想象,其中的许多内容被后世读过这本书的历史学家否定或修正了,所以,我们今天读梅恩的古代法,不是为了获得神圣的古罗马历史的真理之类的。这里谈一下梅恩描述第三章所面对的一些困难,这些困难中最大的当属时间跨度。梅恩认为要了解古罗马法律史就必须从《十二表法》为起点,而这个法产生于公元前450年,即耶稣基督诞生前的五世纪。而古罗马法的最后生效年代是独裁者吉斯缇宁对这部法的编纂和重订,它颁布的年代是公元534年,这前后加起来一共是一千年的时间,也就是说,古罗马法持续生效了一千年。如果你看第三章,你可能会觉得它的描述特别仔细,但实际上,这是对一千年历史的一个总结而已。你可以用美国历史和这一千年历史比较一下,就能体会出它的概括性如何。他面临的第二个困难就是资料来源问题。他并没有原始的古罗马法,他能够参照的是经过一千年以后,由吉斯缇宁重新编纂的法典里遗留下来的内容,这些内容已经无法辨认其产生的年代了而且还有许多是推理性的内容,例如某些条款可能是什么时候产生的,它如何与古罗马法的其他部分发生联系。所以主观的想象几乎是无可避免的,毕竟你要总结一千年的变迁史。另外,还有一个重要的解释性的工作需要做的就是古罗马法变迁的顺序,这部分也充满主观想象。

这里先给一个大的概念:古罗马法的发展涉及面非常广泛也非常具有创造性,这主要是由于贯穿整个古罗马法过程中的法律变通的应用。它受制于陪审团的变迁。他们对法律秩序有着独特的看法,这些看法带着某种特定的哲学思想,这种哲学思想的核心价值观就是自然法(自然法是法国大革命初期最受欢迎的哲学思想,自由平等思想就源于自然法的原理——笔者注),他们基于这一价值观发展出人类社会的法律,即古罗马法。

下面分解一下这个大的概念:首先,古罗马法由两个不同的系统构成,一个是专门适用于罗马公民的,他们叫作CIVILE,翻译过来就是"公民法",这个词也是我们今天的词汇"公民的"、"市民的"(CIVIC)的词根词,也是"文明"(CIVILIAZATION)的词根词,它在古罗马时代意思是"在城市里的定居者",也就是指"公民"。这个法律体系就是专门针对这一部分人的。除此之外,还有一个法律体系是针对非罗马公民的,这些人与罗马公民发生各种联系,例如他们与罗马人做生意或者是被罗马人征服的人,即奴隶制度下的奴隶。这部分法律被称为GENTIUM,这其中GENT意思是"各种人",所以这部分法律就是"各种人的法律"。在古罗马法早期,重要的法律体系是"公民法",也就是适用于罗马公民的法律。这是当时人们极为注重的法律,陪审团将主要的注意力都放在这个上面。当时社会的主要评论与分析都集中在这部分法律体系上。而各种人的法律则是法律体系中的"残留部分",是法律体系的"垃圾桶",这部分法律主要用来解决非罗马公民之间发生的各种争端,如住在罗马的外国人互相争起来,需要解决争端。由于他们不是罗马公民,因此司法体系对这部分内容并不重视和关心。因而这部分法律特别简易、基础,只是所有规定中最基础的"公约数",它适用于来自世界各地的外国人,例如当他们要做物物交易、受到伤害、需要结婚、或转让财产等等。这部分法律没有任何特权、也没有任何利益偏向。相比较而言,罗马"公民法"却非常复杂,很多技术性细节,程序也特别繁复,因为法律需要按照公民的不同地位和身份提供相应等级的法定利益和对某些公民提供法定的特权。正由于这部分内容所涉及的事务非常重要,因而程序和法律特别细致与复杂。这就是管理罗马公民的"公民法"。

然而接下来,历史的发展却是划时代性的和颠覆性的,它将"公民法"和"各种人的法律"的重要性倒置了。那个简易、基础的,缺乏繁复程序的法律——"各种人的法律"在历史的某一个节点与某些具备重要价值的目标结合了起来,它成为新的法律秩序的基础。"各种人的法律"的应用被认为是吸取了"公民法"相应条款的教训(而得到的优化的法律——笔者加注)。根据梅恩的观点,它的出现源于某种哲学体系的影响,这些哲学体系与精英主义相关。

2015年11月28日星期六

锺国平:法律原理与社会(6/38)

『就此课程再预告一下,这是一门极精彩的课程。

对中国人而言,这门课花了一半的时间和分量专门讲解中国人闻所未闻的内容:法国大革命的精神、亨利·梅恩的古代法和马克思的社会理论。

法国大革命作为历史故事中国人听过,或許从未明白过它的精神(法律下的自由与平等),更未听说过亨利·梅恩,因为亨利·梅恩与马克思处于同一个出书的时代,亨利·梅恩很受欢迎,马克思的东西备受冷落,然后马克思、恩格斯专门写了一本书驳斥亨利·梅恩,却无法成功,亨利·梅恩的书仍然不断再版。由于马克思、恩格斯对亨利·梅恩的侮辱性的评价,中共从来不在中国介绍亨利·梅恩的理论。而课程中,教授在介绍马克思理论的过程中不断指出马克思的逻辑错误以及指出马克思根本没读懂德国经典哲学著作,甚至都没有能够读完。里面揭露马克思的内容非常精彩。』



第二章 社会理论

第二节 亨利·梅恩的社会理论

五、社会变迁的总体规律

梅恩的《古代法》的结构是按照规律性的不同层次而组成的。第五章是一个最高度总结归纳的一章,在这一章里,他通过各个社会的古代法的变迁,提出了人类社会在法律上的变迁的最高规律,就是,从法律上来说,社会发展是由地位主导型向契约主导型转化的过程。关于地位主导型和契约主导型的具体含义,将在下一次课里面详细剖析。本次课将分析伴随着梅恩所总结的法律的发展过程,其社会变迁的具体过程是怎样的。

社会变迁的过程从抽象意义上说,就是上次课提到的:社会的变迁是从群体结构走向个体结构的过程。换句话说,社会的变迁,从最抽象的意义上看,它是从以群体为基本单位的社会结构走向以个体为基本单位的社会结构的发展过程(注意:这里论述的人类社会发展不是像马克思所解释的那样,以阶级斗争为主导,由低级生产力的原始社会向高级生产力的共产主义社会转化的过程。梅恩的理论在整体上和所有细节上都是与马克思的理论相对立的,因此,在中国大陆,梅恩从来不在任何课堂或著作中得到介绍。在此,读者可以自行分析与判断哪种社会发展理论更加符合我们的感知——笔者注)。在这个大的变化过程之中,法律层面的变迁是从属性的,它从属于社会变迁。在法律层面上,社会是由地位主导型向契约主导型演变的。在这部分内容之后,将介绍学术界对于这个理论所提出的质疑与修正。梅恩所描述的社会变迁并非简单的社会进步(马克思就是简单地以"社会进步"为标签来描述全人类各个社会的统一的发展规律的——笔者注),实际上的社会,在从以群体为基本单位的结构转向以个体为基本单位的结构的变迁过程中,并不是简单地变好或变坏,而是既有正面效应又有负面效应。

这一点,如果我们从今天的社会特点与社会问题来分析,我们将很容易领会。今天我们所生活的社会,社会安全方面的风险是非常低的,也就是说,总体上,我们的社会是很安全的。今天许多问题,那只是从新闻报纸上看到的,日常生活中很少会有。而当我们读到梅恩对社会从古代到近代的变迁所作的各种详尽的描述时,我们会觉得那些事情与我们的生活没有什么关联,那都是古代的、学术上的、技术上的一些问题。其实不然,今天我们的社会虽然与其他文化传统的社会以及历史上的早期的社会有极大的区别,但是,我们能够感受到,曾经非常有影响力、规范能力的社会群体在今天已经不再具有原来的社会影响力和崇高的社会地位了。我们今天不必像梅恩那样具体地指出这样一些群体的名称,但是梅恩所谈的各种群体,我们是能够感知到的。

例如有人指出一些社会问题需要我们全社会去关注,典型的问题如青少年犯罪,青少年的叛逆,青少年的各种反社会行为。我们会对于一些报道感到惊怵,例如两三个十几岁的男孩全副武装到他们读书的中学,任意射杀他们的同学和老师。这样的事情怎么会发生?我们社会出现了什么问题,使得这样的事情会发生?我们甚至会批评这个社会关于持枪的规定和社会的法律,因为社会安全很容易遭到破坏。人们可以轻易地得到这些非法、或合法的军械做出这样一些可怕的事情来。而另一方面,人们会普遍地认为,这是人的社会化过程的失败、社会道德的沦丧造成的。这些人在社会中完全违背了社会规则和规范,或者说,他们根本就不曾接触社会规则与规范,他们没有感受到任何约束,任意用自己的行为回应他们所在社会的状态。有人就解释说,过去的社会,有很强大的家庭去规范个人行为,有各种社会群体和教会向个人行为施加影响,个人参加这些群体,成为这些群体的成员,并在这些群体影响之下学习应该如何在社会中规范自己的行为。然而这些群体,现在已经没有影响力了,或者说这些群体已经失去了他们当年的权威地位。这些社会群体的弱化使我们看到了这些令人惊怵的事件发生。十年前,希拉里·克林顿担任议员的时候发表过一本关于美国教育的书,她引用了非洲的一句俗语"养成一个孩子得要靠整整一个村子"来给书命名,书名叫作"得要靠整整一个村子"。书中提到,现在的学校,除了早上9点到下午3点学生上学之外,已经没有了全社会曾经对教育的集体关注。过去有各种课外活动,有教会活动,有祷告中心,有家庭组成的团体……,所有这些都起到了作用。那么现在呢?这些支持性的群体已经失效了。因此,社会从群体模式转向个体模式的过程中,我们可以举出这样一些负面效应的例子来说明,社会变化使得人没有了根,那些曾经给人重大影响的群体没有了,这些群体被严重削弱了,导致社会出现了某些极端的事件。

但社会的这种变化也会带来正面的效应,同样是社会群体退出社会的现象,我们可以说,今天的社会比过去要好得多,而原因也同样是因为个体摆脱了集体的束缚。在过去,人们作为个体会受到各种集体规范的束缚而得不到自由。这个例子可以从莎士比亚描写的《罗密欧与朱丽叶》中感受到。这个故事描述的就是群体与个体之间发生剧烈矛盾与冲突的例子。罗密欧与朱丽叶两人相爱了,作为两个十几岁的年轻人,他们的爱情极其强烈而纯粹,但是他们的爱情受到他们各自所属的不同社会群体的阻碍,他们属于不同的统治者家族,家族地位虽然都很高,但是家族矛盾成为他们无法逾越的障碍,他们两人的浪漫情怀注定无法得到他们期待的结果。他们执意与这样的群体结构搏斗,他们真的结婚了,但最终他们的生命因为这种违背群体意志的行为而消亡。虽然剧情非常复杂,充满各种误解、曲折与不幸,但是整个戏剧的大的背景就是:个人意志与集体意志发生了冲突。而我们作为读者认为这个故事是悲剧,实际上就已经表明了,我们对于个人的同情与支持,而不是对集体表示支持。我们读完了剧本之后,不会认为他们活该,应该听从他们的父母,按照他们父母的意志结婚,而是深深同情这对恋人,对他们在世界上就这样消失掉表示不满。而从这方面看我们今天的世界,我们就感受到社会变迁的正面效应。我们从21世纪初的今天在北加州看这段故事,我们看到的是包办婚姻:年轻人的婚姻由父母说了算,而这样的婚姻令子女不悦、愤怒甚至剧烈反感,而这样的婚姻所代表的就是群体社会:家庭作为群体主宰个人的命运,父母是家庭的代表,家庭是群体社会的代表,而这种集体的意志我们可以看到常常是违背个人意愿的,个体在这样的社会中是不独立的。

通过这样的例子你们可以明白,虽然书中第五章出现的各种术语、例子与表达看起来很遥远和陌生,但这些文字的背后我们可以看到梅恩在归纳一个主题线索,而这个主题线索,对今天的我们来说,还是非常熟悉的。这个主题线索的一方面就是我们今天的社会是一个以个体为核心而不是群体为核心而组成的社会,个人有着早期的各种社会形态都不具备的话事权。这个结论是对社会理论的重要的贡献,它反映出了我们今天的社会区别于以往社会形态的重要特征。


六、《古代法》各章介绍

1、第一章——古代成文法的起源

这部分主要涉及法律及其变化的内在动力,梅恩通过古代文化的本质特征及文化典籍,如规制,也是今天我们认为的法律,研究了法律在历史过程中发生变迁的机制,同时在这个变化过程中,我们可以看到法律的发展。这部分内容非常多,结构复杂,尤其是他提到古罗马、古希腊的许多地方和许多社会背景,如斯巴达、雅典等,尤其是古印度法,他没有对这些做注解,认为这是当时的读者都明确知道的内容,不过对于今天的我们来说,理解这些内容会有一定的困难。他的研究思路是这样的:在古代,法律产生发展的社会背景各不相同,而在研究的时候,他以法律的产生为界点,侧重于法律产生前的社会状况以及法律产生后的社会状况,这样就构成了书的第一章——法律产生前的社会状况和第二章——法律产生后的社会状况。他尤其注重研究成文的法律是怎样产生的,虽然产生的原因不尽相同,但是令人惊奇的是,在许多社会中,它的产生具有明显的共性。他提出许多例子,如古罗马法即古罗马的十二表法;雅典的成文法,叟隆宪法;斯巴达的法律;古印度的《手册》等。除此,他还举出了有些人熟悉的《摩西十诫》的例子,这是一个极简洁的社会行为准则。

他认为研究成文法产生前后社会背景非常重要。梅恩在第一章中强调说,在成文法产生之前,要理解当时的法律和司法操作是相当困难的,部分原因是没有留下史据,因为当时法律没有明文公布,更没有文字记录,更重要的是,法律在当时根本没有从社会生活的其他方面独立出来。他用了大量篇幅谈希腊的一个法律制度,名叫"THEMIST"。这个制度指的是一种司法判决制度,它由一个具有官方职位的人作裁决者。他认为这可能就是古希腊的一种司法操作,这种司法操作可能成为后来形成的希腊法律的前身。它与我们现在了解到的法律仍然是完全不同的。

学生提问,"为什么对于古希腊时代的叙述完全依赖荷马史诗的内容?"

答案很明显:他认为在这样一个极早期的年代,你可以了解到的关于法律方面的绝大多数证据都是从文学记录中得到的。在古希腊时代,荷马史诗是仅存的最早的文字记录资料之一,相比古希腊后期的哲学出现的年代,如柏拉图的《对话》,那个时代久远得多。另外,在那个时候,还没有真正的法律这样的形式,没有法律文书没有法律条例,那么当时究竟是怎么回事呢?法律究竟是如何出现的呢?而回答就是,在法律正式出现以前,已经有司法方面的操作,如,官方的司法判决,这些判决代表的是权力阶层,如国王、部落长老或其他掌权者的正式裁决。而法律的产生可能就是来自于这样的司法操作,但没有确实的证据流传下來。自然,它不像我们今天的法律操作,因为当时的判决显然基于主观的判断。裁决者直接下令说"这样做",或者宣判谁赢了官司,而这样的裁决背后没有其他类似判例的支持,也不会成为未来同类案件判决的参考案例,更没有具体的法律条文作为裁决的标准。但这在当时已经是具有法律意义的裁决令了。

我们是从文学资料里面得到这些信息的,这些资料包括神话故事、史诗、诗歌,自然不可能来自法律记录,因为那个时候还没有法律记录,那个时候法律还没有产生。梅恩认为,这种情况就像是一个巨大的黑洞,但这又是一个非常重要的黑洞,因为这些就是历史早期的操作,这些操作对后期的历史产生很大的影响,使得最终这样的操作逐渐演变成法律。他然后用主观的想象认为后来有一段时间,人们终于超越了这种原始操作,形成了一种固定的争端裁定操作模式,他给这种固定程式的操作命名为"习惯法",并作为第一章中的小标题,或者"习惯法时代"。他认为在这个时间段里面法律因为精英阶层的出现而得到了发展,精英行驶着权力,他们的影响力左右着他们的社会。梅恩认为在这个时代之前,社会上的大小事务都是由族群长老控制,他们具有神圣的地位和神授予的权力,然后逐渐地这样的社会开始由精英掌控,他们得到了这样的权力。这些精英开始使用规则,发布一些命令,这些规则与命令更像是我们所熟悉的法律。这些法律直接与某种统治群体发生联系,当然,从第五章我们知道这些统治群体是某一特定的家族,所以权力就掌握在统治家族的成员手上,这些成员具有血缘上的亲属关系。而在当时的许多社会中,这些规则都是保密的、不对家族成员之外的社会公开的。同样地,与今天我们熟悉的法治原则截然不同的是,法律是特属于统治精英的信息,普通社会成员常常因为其行为违反了法律规定而被统治精英惩罚的时候,才会知道法律的要求是什么。我们今天无法理解为什么法律规定要放到神秘的后台不让大家知道,而梅恩的解释是,这就是统治者实施统治权力的一部分。精英们对违反法律的人说:"这是对你们的要求,你没有按照要求去做,现在这就是你违法的后果。"梅恩的这种假设仍然是非常主观的,没有历史凭据,他的凭据仍然是文学资料的内容。

然后,一些社会如此进入了梅恩假设下的第三阶段。第一阶段是对具体事情的个人的裁决到第二阶段的精英掌控下的习惯法时代再进入到现在要讨论的第三阶段——成文法规的出现。梅恩认为,之所以后来出现了成文的法规是权力斗争的结果。在这样的社会,精英的族群统治受到其他群体的挑战,这样精英最终不得不将法律的最基本的规定和核心内容公开。这并不是简单的社会自动进步到法律程序公开和规范化的结果,而更多的是社会权力斗争的产物,它迫使掌控法律的精英的合法性建立在成文的法律基础上,他们要统治就必须将最基础的法律要求写出来。你能看见的出现成文法的社会,雅典、斯巴达、罗马、古印度,这些社会的成文法都是因为权力斗争而出现的。至于经历多少年一个社会才进入成文法阶段,这在不同社会有着完全不同的时间表。不过一旦进入了成文法阶段,这些社会都有一个共同的特征,就是成文法的背后意味着不同的社会力量的较量。它们的出现就意味着成文法是当时社会力量因博弈而导致政治动荡的一个解决方法。梅恩的这个结论主要还是来自于古罗马的历史。坦率地说,梅恩对于世界早期的法律的产生与发展的判断主要还是基于对古罗马历史的理解。古罗马的"十二法表"(即古罗马的第一部成文法——笔者注),史学界基本上认为成形于公元前450年,它的产生,从古罗马当时对十二表法的丰富的文学记载中,可以看到:当时的罗马社会存在着各种社会矛盾。虽然当时的历史记载并没有直接明确地给出这样的结论,但是当时的历史记载很丰富地呈现了罗马贵族的统治受到了来自数量庞大的普通罗马公民的挑战,迫使罗马贵族必须公开发布一部法律以维持其统治地位。

还有一个来自圣经旧约的例子,就是西奈山上制定的摩西十诫的故事。这个例子也可以说明成文法的出现的原因,那就是,摩西十诫发布的时候,部落里出现了反叛。摩西在上山之前将统治权交给他弟弟艾伦,在他离开部落的这段时间里代管部落事务。但当他真的离开部落之后,部落里出现了反叛。部落成员开始崇拜其他的神,他们将首饰集中起来,将金首饰融化掉,再打造成一只牛神。根据旧约,他们反对摩西及艾伦的统治,开始崇拜其他的神,摩西下山来看到这一切,问:这里出了什么事?你们怎么开始崇拜其他的神呢?我下山来,拿回了真正的上帝的约法,上帝要求你们遵从这个约法。这个故事如果从另一个角度叙述,用政治的眼光来描述的话,那就是:摩西的统治受到了部落成员的反对,部落里出现了反叛,反叛来自其他的群体,他们提出,让我们不要理会摩西和艾伦的理想,他们使我们无休止地从一个国家到另一个国家,还是让我们直接崇拜其他部落的神,我们可以安全地定居下来,比现在这样强得多,然后突然出现了摩西十诫,这个十诫就是部落里政治斗争的部分产物。

再次提醒,梅恩的这整个叙述仍然是主观的和充满想象的。他在第一章里描述这些,因为他认为整个这样的社会经历给未来的社会及法律的发展留下了长远的历史影响。如果古印度的《手册》对古印度后期的发展没有那么深远多影响,那情况又将是怎样的?如果古罗马的《十二表法》对后来的古罗马的发展没有产生那么深远的历史影响,那情况又将如何?所以这部分值得特别的注意,因为他们的出现在后来的历史发展中产生了许多的结果。但遗憾的是,由于我们缺乏当时的历史资料,我们无法确切地知道当时究竟发生了什么样的事情更无法追踪这些历史,而这个时候的社会经历又如此重要,所以我们只能求助于神话故事、文学作品、宗教故事以及其他资料来推演出当时的大概的历史过程。


2、第二章——成文法出现后,法律的演变

在成文法产生时,而这些成文法可能非常简单,比如摩西十诫,要是与今天的成文法相比较的话,在法律条文的细节性上,那根本就无法相提并论。假如我不懒惰的话,我可以拿出联邦税法中的成文法规,那肯定是很高的一堆一堆的书,其中有许多的细节和规定。古代法仅仅规定经过高度筛选后的内容,内容主要是针对当时社会中发生的最重大的问题。然而,这些法律一旦成为成文法,法律上的改变与发展就与过去非常不同了。它之所以会看起来与过去非常不同,是因为社会上已经有了公开的文字上的法律条文,他们是社会生活的指针,而这些法律条文将不得不随着时间流逝而被改变,而这些法律的改变将变成非常敏感的事件,因为法律条文的变化将不得不公开地进行,这与早期的习惯法时代是不同的,那个时候的法律掌控在统治族群手中,其改变在公开的社会上就是一个谜。

在成文法出现以后,法律的改变通常有三种方式:法律谎言、法律变通、公开立法。这三种方式从历史上看也是随时间而渐次产生的,从最原始的法律演变方式,即通过谎言实现法律的改变,到后来稍微发展了一步,就是他所说的变通的方式,到最后出现了通过公开立法改变法律的方式。谎言与变通在古代法中就是当时的法律术语,在古罗马法以及受古罗马法影响的其他法律中,这两个术语都存在。不过,梅恩在书中提到的这两种法律的改变方式另有其他涵义。而立法这个词是他自己发明出来的,其涵义就是今天我们已经非常熟悉的法律操作过程。从法律改变的手法上看,我们将三种方式按照原始到现代的程度进行区分,但从法律改变的公开性以及被社会认可的程度上分析,这三种方式也有差别。

在法律谎言这个层面上,你看到的实际情况是:法律实际上已经改变了,但这个改变的事实却是被隐瞒的。法律是通过对实际发生的事情进行隐瞒,而换之以假的故事而实现改变法律的目的;对于以变通方式改变法律来说,对法律的改变更加公开化了一步,但是这种改变被认为是通过修订文字表述,使得法律最终体现出原本设计时的意图,也就是说,改变是存在的,但是这种改变是因为法律出台的时候,其文字表述没有体现出真实的意图和原则,因此,是一种对法律的事后的弥补性改变。而通过立法改变法律,其操作是完全公开化的,这种方式是我们今天所熟悉的法律改变方式:法律的改变是因为出现了社会问题,而现存法律没有涉及对这些问题的法律处理,或者现有法律在处理这些问题的时候需要进行改变,在这样的社会,有专门的立法机构处理法律的改变和新法的实施。例如法国大革命时期,国民会议为法国制定了宪法,它改变了过去存在的许多的法律规定。

梅恩对这三种改变方式都做了描述,讲述他们的起源和当时的社会背景,他在描述中所引述的一些例子能够让我们很容易地了解这三种法律改变方式是怎样产生的,因此,虽然改变本身或许年代久远,但是我们今天来看这些改变,也不会觉得陌生。下面我就引述几个并非梅恩的书里面的例子,而是《罗马法》课程里面的经典例子:


1)法律谎言

在罗马法中有一个法律规定:所有的儿子均等地成为父亲财产的继承人。当父亲去世,所有的儿子都得到一份同等大小的遗产。这就是古罗马法对遗产继承的规定。这里引述了一个案例,这个案例不一定就是真实的,我们并不知道案例是否基于真实情况:假设一个家庭符合古罗马法的遗产继承规定,但是在父亲死亡的那个时刻,母亲正怀着一个男性孩子,因此,父亲死后孩子才可能降生。那么问题是:这个未出生的儿子有没有权利获得一份遗产呢?但是当时的法律规定:只有活着的人才算继承人,没有出世的孩子不算是活着的人,所以无法继承财产。那么这时我们可以设想一个情形:丈夫去世的时候,妻子根本不知道自己怀了孕。所以接下来的情形如果按照罗马法的继承权来操作的话,就显得很不公平甚至是很残酷。再设想一个情形:父亲去世的时候,母亲正在分娩,或许这时孩子的半只身子已经出来了,但还没有完全出来。那么这个孩子算不算继承人呢?那么法律裁定或许会倾向于"将未出世的孩子也算成继承人",虽然法律条文明确规定,未出世的儿子没有继承权。那么这时该怎么做来改变法律的裁决呢?或者说,我们如何达到我们想要的目的呢?在当时最普遍的一种做法就是通过法律谎言来改变法律的效力。就是隐瞒孩子的真实出生时间而给出一个虚假的出生时间;或者隐瞒父亲去世的时间。当时并没有死亡证明书也没有出生证明书,所以,只需要说,父亲死的时候孩子已经出世了。那么这时就是使用了谎言来达到改变法律的目的,因为这是最简单的使孩子获得继承权的方法。这个过程实际上就是改变了法律,因为法律的效用已经不同了,然而法律的文本却一个字也没有变。通过法律谎言,你将一个没有继承权的人变成一个有继承权的人,因此,旧的法律仍然让你得到了你要的结果。

这样的法律谎言在古罗马时代以及梅恩所处的时代均广泛地存在。举个梅恩所处的18世纪到19世纪的英国的例子:英国法律当时仅对于发生在英格兰的纠纷具有司法裁定权。当时的法律规定:法院的管辖范围仅限于英格兰王国境内。但是你常常看到在17、18世纪的英国,两个商人之间在例如地中海发生交易,或印度或北美,但两个商人都希望贸易争端在英国的法庭上裁定。因此,他们一起制造谎言,不说贸易争端发生在英格兰境外,于是你可以看到一个非常好的例子,案子陈述说:在财产发生转移的时候,发生了贸易争端,这时双方正在英格兰王国的SUMMERSET的德里(其实德里位于印度而不是英格兰南部)。当然从地理上说,这显然是胡说八道,但是只有这样,案子的裁定才可能在英格兰,而大家都希望英格兰的法庭进行裁决。这样的谎言随处可见,法院将岛屿变成半岛,江河变成湖泊,海洋变成其他地理属性,目的都是为了符合当时法律的管辖权要求。

2)法律变通

用法律变通方式改变法律:的确法律发生了改变,不过它并不改变法律的初始原则,而是通过修正使得法律体现出原本的司法意图。仍然用古罗马法的继承权的例子来说明这种变化:根据继承法的原始目的,法律的真实主张是所有的儿子都享有平等的继承权利,而不是继承人在什么时候出生的问题。其根本关注点应该是:这个儿子究竟是不是父亲和母亲的儿子,我们不应该去考虑儿子的生日是哪一天。只要是父母的儿子,他就应该有平等享有父亲遗产的权利。长期以来人们就是用这个法则处理遗产问题,不过,这时采用法律变通方式真的将法律条文改为:只要男性后代的确是这对夫妻的儿子,无论他什么时候出生,都具有与其他继承人同等的继承权利。这样,就使得法律与人们的实际操作相符合了。

也就是说,由于法律条文与实际操作脱节,我们对它进行修改、调整,这样使得法律条文体现出最初想要表达的法律原则。因此,法律的确发生了改变,不过,这种改变是滞后的,是对原先的法律表述的修正。

3)通过立法改变法律

这个改变就是完全公开化的,从一开始就是打算要改变法律现状的,我们就是为了改变法律而改变法律。这种方式我们已经很熟悉了。

我们需要注意梅恩在建立这一理论的时候的方法:法律改变的主体方式——三分之二的时候,总是令人感到极其不安,改变本身令人难堪,在尽可能的情况下,法律的改变总是被隐藏的、被尽可能避免的。人们的观念总是:法律不应该变来变去。改变法律是一种令人不悦的经历,使人丢脸,使法律失去尊严。只有我们今天的社会,在进入立法改变法律的阶段,法律的改变才得到社会的认可与欢迎。今天的社会总是期待法律的改变,总是让法律的改变在完全透明的情况下,在全社会的眼前发生。然而更多时候,社会对待法律的改变总是持负面态度的,当权者总是试图阻止法律的改变,实在不行的时候,也是用偷偷摸摸的方式去改变法律。具体细节到下次课展开。

2015年8月20日星期四

锺国平:《法律原理与社会》课程笔记(5/38)

第二章 社会理论

 

第二节 亨利·梅恩的社会理论

 

(笔者按:对照教授所介绍的亨利·梅恩的人类社会发展理论,来反思曾经的课堂上所听到的马克思关于人类社会发展的理论,我们能够比美国学生更深刻地领会到:社会发展的阶段性、社会发展的基本原理原来并非只有一种被强制接受的解读。梅恩对人类社会发展形态的解读显得更加可靠、更有雄厚的理论基础、历史学基础以及法学基础。正如教授在课堂上所说,梅恩的理论不仅仅来自课堂及纯理论的文字游戏,而且有近十年的司法实践作为基础,使得他的理论具有极强的学术性同时又具有极强的时代指导意义。不仅如此,他的《古代法》还成为人类学的奠基理论。其主流程度是毋庸置疑的,不似马克思的理论最终只能成为被废弃的缺乏学术根基的边缘化的幻想。)

 

亨利·梅恩和马克思都属于社会理论家,他们两人的写作期都在19世纪中,他们各自建立了自己的社会学说,并基于社会发展的特点,创立了他们对于社会由原始状态进化到更高级的文明状态的社会进化理论。等一下我会讲述梅恩对社会发展理论产生兴趣的个人经历和政治上的原因,不过,在这里想提示的是,从我们感兴趣的社会理论角度来说,梅恩和马克思刚好形成对立的一组,他们对于历史变迁的本质和社会的本质的认识非常不同。我们将两种理论观点合起来看,可以让我们更好地认识到社会理论是基于人类历史的理论建立的,它依赖于你如何理解社会的历史变迁。

 

对于在他们之后的理论,我建议你们去读吉登关于资本主义和社会理论的书,这里面提供了你们要研究的这类理论的信息。对于梅恩来说,我只要求你们读他最重要的影响力最大的一本书《古代法》。在此,我先介绍一下梅恩的个人情况和他的职业生涯,这是你们在其他资料中看不到的信息。这些信息能够帮助你们理解他的个人背景。

 

一、梅恩的生平及《古代法》

梅恩出生于1822年,从我们这门课程来说,这时的大的历史背景就是:拿破仑战败之后。拿破仑的帝国建立在法国大革命的政府遭遇失败之后。这个时代是欧洲各国开始恢复王室统治、贵族制等等制度的年代。

 

他出生在在英格兰一个典型的城市中产家庭,与其他同时代同背景的英格兰人一样,他接受了精英式的经典教育。他先在剑桥大学学习古典文化,后来对法律产生了兴趣。他的职业生涯主要是在两大块,一块是教育,他先在剑桥大学做教授后来在牛津大学做教授,他还担任过执业律师,不过是在政府部门从事法律工作。

 

他的第一本书也是我们要读的《古典法》,这本书出版于1861,基于他十年前在伦敦剑桥大学讲课的授课笔记编著而成,所以,这本书带有很强的课堂讲课的特点(教授在这里主要是指书的文字艰涩,许多古典语言及文化背景均无注明和解释——笔者注)。这本书一出版就受到极大的欢迎。从某种程度上说,这本书也促使梅恩获得了职业转型的机会。梅恩于1862年获得任命,担任印度管理委员会的法律委员(当初各帝国对殖民地的官方管理机构叫"管理委员会"——笔者注)。他于是在印度工作到1860年代末。在此我介绍一下他在印度的工作。

 

印度处于南亚,当时处于大英帝国政府的殖民统治之下。印度的历史比较复杂,简单说就是它先由英国东印度公司统治,后面统治权直接转给了英国政府。梅恩在印度管理委员会的职位相当于是首席法官。在今天的美国找不到类似的职位,不过大体相当于美国的司法部长,负责大英帝国政府在南亚的司法事务(当时的印度包括今印度、巴基斯坦、孟加拉、斯里兰卡等几乎整个南亚次大陆——笔者注)。对于梅恩的个人财富与资产来说,这是一个非常赚钱的职位,不过更重要的是,这个职位赋予他职权管理人口众多地域辽阔的次大陆的法庭、司法体系、法律改革和司法改革。

 

除了对梅恩的职业生涯非常重要之外,还有一个关键因素值得我们注意,这个因素对于梅恩在社会发展方面的兴趣极为重要,关系到他对于一个古老的社会发展为一个更加现代的社会的理解。而这种知识,就是从长远历史的维度去理解社会发展,对欧洲帝国主义殖民扩张事业在当时被认为是极为重要的。梅恩认为法律理论及社会,也就是他在《古代法》一书中所阐述的法理史能够让英国人更好地运用该知识原理去促进他们的殖民扩张事业,让他们更有远见卓识。用另一种说法就是,对古代社会的历史研究,包括历史变迁的模式,社会变迁模式与法律之间的关系等等这些课题,对于梅恩来说,已经远远超出了抽象的纯学术的研究,当然,学术特点自然还是在那儿。英国和欧洲其他国家当时正以吸取经济利益为目的在类似南亚这样的社会实施着殖民统治,这些社会被认为是处于文明程度落后的状态。而对社会发展的掌握就成为了一门学问,它可以使得殖民统治更有效更有远见。梅恩的社会理论以及他同时代许多其他学者的社会理论在当时的欧洲世界成为高度关注的目标与热点话题。

 

你们有人也许熟悉前两年去世的爱德华·萨耶德关于人文文化批判的重要论述。萨耶德在这方面写过好几部重要的研究著作,其中首要的、影响力最大的一本书叫作《东方主义》,它剖析了整个19世纪和20世纪初欧洲学者的理论,提出东方学是专门为帝国殖民扩张服务的学说,这门学说的建立、发展及应用都是以此为目的的。当然,这一判断是有争议的,但是它就是要引起争议。我在这里想指出的是,有时看起来很抽象、枯燥的《古代法》的理论,如梅恩的著作,实际上在当时具有十分现实的政治目的。

 

二、《古代法》的政治意义及学术成就

 

学生提问,"这些知识究竟在今天有什么用?你建立了社会理论或社会进化的理论,但是你拿这些理论干什么用呢?"

 

这个问题我后面还会谈到,那时会更加清楚,不过现在可以简单地谈一下算是一个快速的回答:当时的英国及欧洲统治精英们都非常清楚地认识到,几乎是一致地同意,那些处于殖民统治的地方未来一定会经历现代化进程。你可以想一下19世纪英国与印度的关系。当时一致认为印度在殖民统治之下必然会变,当时的判断就是欧洲的统治会使得这个社会往好的方向发展,使得印度更加繁荣,社会的物质生活条件改善以及随之产生的其他改变。所以印度是必然会变的。而问题是,它会往哪个方向变?会怎样变?它通过怎样的事件发生改变?而梅恩的著作《古代法》所提供的知识与信息能够,至少在当时的人们看来,帮助回答这些问题,告诉他们,未来的变化会是怎样的,怎样鼓励变化的发生,怎样使得变化最有利。后面我还会回到这个问题上,等我们讨论《古代法》更深入一些的时候,有些道理就能够更明确了。我现在先提出这个问题引起你们注意,也就是希望你们能够理解,你们所阅读的这些资料具有很强的连贯性。由于我们作为现代读者很难理解历史上的一些内容,所以这里提前先告知一下这些著作的特点与作用。

 

我继续将梅恩的职业生涯讲完:他在1860年代末回到英国,在牛津大学担任另一份教授的职务,又开始发表著作。这之后他发表了一系列的著作,主要是将他的《古代法》里阐述的内容细节地分主题地写成专著,详细阐述他在《古代法》里提出的各项问题与议题。只有一部著作是例外,就是在他1885年去世的前几年他发表了一本著作《受欢迎的政府》,这本书是他在一份重要杂志里的系列文章的汇集,是一本政治学色彩更加浓厚的书,书的主要内容是批判在英国、欧洲和北美出现的民主自治的社会形态。

 

梅恩的《古代法》,当它刚面世的时候,就已经被人类学当作基础系列文章。人类学的基础系列文章中,类似梅恩的《古代法》,都是花费了大量的时间去试图将古代的社会状态、社会生活重新展现出来。而正如《古代法》那样,这些著作里面大量描述的是古代世界的律法内容。他们大多直接引用类似梅恩著作里所谈到的古代的各种书面资料里描述的各种规定和法律,就类似有些人可能比较熟悉的古希伯来人的约法,也就是圣经《旧约》。它是非常精彩的历史叙述,其中有些很生动的描述,如奴隶制、卖身契、释放,但更多的内容却是没完没了的规矩,规矩,规矩,规矩,规矩,包括吃什么、穿什么、家庭如何管理、孩子如何教育等等。如果希望了解古代生活的特性的话,这些18601880年代期间的著作都是必读的,但又是沉重冗长的法律资料及资源。后期的人类学者认为这些内容都太过于突出律条了,他们对梅恩的标准化的批评就是认为他在思考古代关于财产、继承、权力等等方面太过于强调法律的特征了。但梅恩在基于法律律条对古代原始社会的描述是最有代表性的。

 

对于其他的19世纪后半叶的梅恩的追随者来说,梅恩开创了一个新的研究法律文件的方法,用梅恩自己的话来说就是,历史法理,他的追随者多称之为历史比较法理,在后面的几讲我们会进一步了解。对于古代社会多个世纪的变迁来说,梅恩突然展现在人们面前一种方法,让现代的人可以站在古代背景下去理解当时的法律制度下的社会秩序以及对比跨越多个世纪的逐渐变迁的不同社会的法律秩序,他以此为线索将多个世纪内的不同社会串起来比较,例如他可以从古代希腊法律制度跳到罗马法律制度再到古印度法律,到他晚年的著作中,更包括了古代其他社会的法律制度,如此使得整个古典法律能够全部展现为巨幅的跨度极大的画面。这本是一个非常精彩的研究法律的著作。

 

三、《古代法》内容简介及学习顺序

 

然而现代世界的人们不一定能够很好地领会其中的法律研究的精妙,因为著作内容非常难懂。这里提出多数个人遇到的阅读上的困难,《古代法》有多个版本,不同版本有不同的页面数,但是网络版上这些页面编号就没有用了。我们课程要求阅读的是前五章的内容。最大的困难是梅恩假定阅读者对古代的一些知识都了如指掌,但是对于今天的我们来说却不是如此。他在《古代法》中提到许多的内容都不做任何解释,他假设读者都是精英人士(在当时确实如此——笔者注),接受了完整的传统教育,这就意味着读者懂拉丁文、希腊文、所以翻译是多余的,而更麻烦的是,对于这些引用的资料来源,他认为读者都是明白的,所以他认为无需解释荷马是谁,罗马姊妹是谁,柏拉图是谁,因为这些在学校或大学里都会教。而对我们今天而言,这本书简直像百科全书。这是因为在他当时的年代,这些都是基础教育的知识,他不必多解释,而并非是想故意让后世的读者感到自卑和无地自容。另外,他的行文非常书面化,一段文字可以连续几个页面不停,然后你会发现一整章的内容仅由八、九段文字组成,是典型的维多利亚学术体,没有那么多的大标题小标题等等今天的学术文章的格式。最后,他的成书结构也并非我们所熟悉的读者友好型。书中有很多关于法律方面的主题文章,如如何看待法律、法律的变化、法律如何随着社会的变化而发生改变等。这些文章的概括性的水平各不相同,有时他会特别详细具体地描述,如古罗马法。书中对当时的社会变化做了极为详细的描述,古罗马法为书中最为突出的古代法研究案例,远远超乎对其他任何社会的法律秩序和社会形态的研究。另一方面,他会高度概念化地谈到作为全球古代文化的古老遗产。现在我谈一下顺序安排。首先,马上要讲到的,是第五章的内容,它描述了法律变迁的整体的特征,这是全书概括性最高的一章,也是主题论述中的最重要的综述。这一章试图描绘出经历许多世纪的法律的变化特征。他将多个世纪的变迁分成若干个阶段和若干个运作机制。第五章描述变化发生的现象;第一章和第二张主要讲述促使这些法律的历史变迁的机制。第三章与第四章梅恩分析了历史上古罗马法经历多个世纪的过程中,这些机制具体是怎么样的。这两章做了非常详尽的描述,并在最后分析了古罗马法留给欧洲的历史遗产。

 

四、《古代法》第五章

 

古代社会中,绝大多数从来就未曾有过《古代法》里面所谈到的法律及其变化与发展,仅少数社会经历过这样的历史过程,这些少数社会属于古代各社会中的例外。这些少数社会,随着时间推移在法律上经历了很大改变,而观察这些变化,可以从这些变化中寻找到这些变化背后的一个统一的逻辑。这是综合追踪许多个世纪不同社会的法律变化而捕捉到的。它可以总结成一种模式,这种模式从法律的角度看就是一个由古代社会的等级制向现代社会的契约制转化的过程。社会的进步可以从法律文件里看得出来,而这些文件就体现出了从集体等机制向契约制转化的过程。

 

那么等级制与契约制究竟指的是什么呢?这两个概念是梅恩在第五章里面通过书面历史记录总结出来的概念,它指的是社会在许多世纪的时间里面所发生的变化,从法律上看,社会形态都是从以群体为单位逐渐转变为以个体为单位。具体来说,就是古代在最开始的阶段,社会是由各个群体组成的,其社会的需求及法律也是以群体为单位制定的;随着时间的推移,社会形态逐渐分解成以个体为单位而组成。等级是梅恩用来指代古代社会中个人所属的"群体""群体"的法律社会地位;契约指代的是近代社会中的"个体""个人"的法律概念。

 

为了证明他的结论,梅恩在第五章特别总结了社会的各个形态具体表现是怎样的,社会是如何运作的,以及法律制度最初是什么时间在这些社会里产生的。这里特别指出一点:在早期的时候,许多古代社会在很长时间内,规定与法律制度并没有从社会其他制度和其他社会运作中独立出来。在我们所知道的社会,我们很容易区分,比如,我们能清楚地判断说,"这是法律制度而不是礼节规范也不是宗教教"。例如,有些宗教里面就规定吃什么、穿什么,这些规定适用于宗教,如果你不是该教的信徒,那么那些规定就不适用于你。如果你是某个州的居民,那个州的法律制度,你就要知道,它是这一地区的法律规定。于是你知道为什么在哪些地方你的车速必须在60码以内,因为这是加州的公路交通法律;其他的规定如图书馆的时候,不要大声说话,不要放音乐吵了其他人,不要将脚放到桌子上以免侵占他人的空间。你会知道这些是礼仪规范而非加州的法律。梅恩明确指出在一个像我们今天所处的这样的社会,其显著的特性就是人们可以清楚地知道公共法律、制定法律的立法机构,如加州这样,也可以知道这些公共法律与宗教教规、世俗传统等等的界限与差异,但是在更多的社会,我们所认知的法律并不能被单独地识别出来,他们没有明确的类似联邦法律制度这样的显性的形式。假如你到这样的社会去,问人们你们的宗教方面的教规是什么、你们世俗的法律规定是什么等等,那种你认为能够帮助人们识别各种不同法规的界限,如是政府制定的或是其他机构制定的等等,你会发现这类的特征都没有。只在少数社会,法律法规处于显性状态,但绝对不是所有社会都如此。而在那些具有显性状态的法律的古代社会,如果我们能够得到以法理为基本要素的成文法律,那么,这些社会的社会生活方式就是被梅恩称为的父系主导社会。这种社会的结构是以家庭为单位组成的,家庭是整个社会集体生活的基本单位,对社会的认知就是从家庭开始的。不过这种家庭与今天的核心家庭的概念是不同的。今天的家庭概念是:父母2人、孩子2.2人、狗、猫、烤箱、微波炉等;古代的家庭是很大的,是整个一部落,例如有人会知道在旧约里面就有很好的关于古代家庭的例子:亚伯拉罕的部落就包括了他所有的妻子、所有的奴隶、所有的羊群,山羊和绵羊群,还有所有的仆人,这是一个规模很大的家庭。这样的家庭处于长老的统治之下,长老被认为是这样的大家庭的父亲。这样的社会还会有其他的群体,这些群体是家庭之外的亚群体,但认识这种社会的模式就是通过了解家庭来了解以宗亲制度为基础的社会。在这样的社会中,家庭长老的地位,即大家庭中的父亲的地位,决定了家庭成员在社会中的身份与待遇。所以在分析时,这样的社会的政治权威其实就是社会中的长老的权力。宗教领袖在这样的社会中就是整个信仰者群体的父亲,这样的社会模式就是由家庭、宗亲组成的长老统治的社会。这样的社会对今天的我们来说挺陌生(这陌生是针对美国人来说的,中国人不会陌生,因为中国至今在很大程度上仍然处于这种古老状态中——笔者注),但是我们能够从某些文学作品中去理解这样的社会的特征,例如《指环王》中的人物出场总是有些标志性的语言,他们总是在自我介绍的时候说,"我是XXX家的XXX",例如说"我是阿勒冈的儿子XXX"(与中国的"我爸是李刚"一样;与此类似地,中国介绍他人或自我介绍时,也同样将"单位"或其他最高地位的群体名称及其职务先说出来,然后才说名字。——笔者注),这些对他们来说确实很重要,这种介绍不同于我们的处理方式,比如我们会说:"这是我的名片",然后名片上印出了XXXXXX"由于我还没有电子邮箱,我只好用其他信息暂时代替一下"对他们来说,这是一个由宗亲主宰的社会,在这个社会中,我的身份完全是不独立的,我只能依赖于我的父亲是谁来确认我的地位(拼爹——笔者注)。我再举一个旧约里的例子:在旧约中,上帝常常是这样自我介绍的,"我是亚伯拉罕、以撒克和雅各布的上帝""是我将你们带出埃及,带回到以色列的。",这种介绍就是要确认某个具体的社会,而这种社会就是以宗亲为主体的社会模式,而宗亲关系的核心就是让人们理解家族的父亲的权力,也就是父权(父权这个词在英文里面与爱国主义在英文里面的词根是一样的。爱国主义隐含着对父权的崇拜——笔者评)。亚伯拉罕、以撒克和雅各布就是一个简化的描述某个具体社会的说法或者代称。我们的世界都是从宗亲社会为起点发展起来的,宗亲、父权是所有的原始社会的共同社会形态。而我们是经过许多个世纪的社会变迁与发展,最终才跨入了一个由个体为基本组成单位的社会(中国尚未正式进入这样一个社会形态——笔者注)。在这样的社会中,群体仍然是存在的,家族(此处指非核心家庭——笔者注)也存在,父亲也存在,但是这些群体、家族、父亲在今天的社会中已经远不如从前那么有权力了、也远不如从前那么具有重要的关键的地位了。而古代的父亲,例如在古罗马法里面描述的古罗马社会,对家庭成员具有生杀与夺的权力。文字记录中都有明确记载,家里的孩子可以被卖到奴隶市场,父亲可杀死不听话的孩子等等,而今天的家庭根本不可能如此,即使父亲与10来岁的孩子之间都不可能。就是说,当代家庭也存在,但是在社会生活中,其影响力已经很小了,角色已经受到了非常严格的限制(家长打孩子会面临坐牢和失去监护权的法律惩罚——笔者注)。相反地,更多的社会已经走向了由个体成员为基本单位的社会形态,个体有着自己独特的人生目的、目标、憧憬和需求。从法律层面看,这就是梅恩所说的"契约社会"的形态,在这种社会中,法律规定,你拥有自由权利、财产,你自己用你的权利、财产去创造与他人之间的社会关系,这就是通过契约形成的社会关系。这种社会形态的变化,即从等级制变为契约制,不仅仅是说经过了若干世纪的长时间,更重要的是,这种社会形态的变化产生于社会组织结构的重新组合,这种重组是在新的法律和法律运行机制下发生的,是一种天翻地覆式的变化:从原始社会的单一的宗亲社会形态,即以血缘、血亲、家族为基本单位,最后发展成为个体的社会形态个体的权利、受到极大限制的群体,包括宗亲群体。这种变化需要极为重大的运行机制的变化,需要做许许多多的工作。这样的变化究竟是如何发生的,《古代法》的前几章的内容将会介绍。