公民如何制定一部好的宪法？

我不赞成在自己并未理解制宪的原则的情况下，照抄任何一个国家的宪法，因为在自己没有理解的情况下，无论抄什么，未来的宪法执行必定会出现巨大的偏差，最终导致民主制度的流产。这可能是许多新兴转型国家又发生反复的原因。


在制宪方面，我们首先要考虑的绝对不是应该找哪个国家的宪法为蓝本，而是要知道制宪是干什么用的，为什么要制宪。说这样的话可能太伤某些学者的自尊心，因为感觉没有把学者放在眼里，实际上，我们真的没有好好思考这方面的问题。例如，之前有人就一直在努力从各国采取的政府形式中选择一个适合未来中国的，而忘记了政府形式取决于一个国家对权力结构的确定。还有人认为抄“拿来主义”是一个引进民主制度的好方法，在此不一一列举。


这里我分享一下我的看法：1、为什么要制宪；2、权力结构应该以什么为原则去确定；3、宪法的使命；4、宪法的内容


一、为什么要制宪


类似英国这样的国家，根本连一部正式成文的宪法都没有，他们的选择是将几百年来留下来可用的关键法律综合起来作为宪法；这似乎也被我们认为是很好的选择，很符合我们的观念：老祖宗的东西，只要是好的，就留下来，这叫传统。我不想在此评论这个，我只想说制宪的目的。美国费城会议上，代表们虽然在许多问题上发生很大的分歧，甚至在制宪会议结束以后，每位代表都仍然这部宪法表示不完全满意，然而我们今天却认为这是一部伟大的宪法。为什么？因为这部宪法的目的达到了：1、赋予了联邦政府更大的权力（相对邦联议会时代），使得美国走出无序状态，有了一个合法的中央政府，得以解决无序状态下的许多问题；2、它成功地限定了联邦政府的权力，使得州的权力与人民的自由得到了保障。


对于中国来说，我们为什么要制定宪法？我们必须打破几千年的中央专制极权统治，打破政府不受任何约束的千年传统。我们怎么做？从这一点上，可以参考1218年英国大宪章的历史。当时制定大宪章就是要约束国王的权力，让国王也必须遵守全国统一的法律，而非享受权力无边界的非法治状态。


因此，制宪的目的就是要规范政府的权力，以最高法宪法来设定政府的权力边界，使得政府成为一个有序的可控的机构。


二、权力结构


如何以一部宪法来限定政府权力呢？首先必须将权力进行分析，然后确定权力之间的平衡。


美国宪法所执行的三权分立，就是对权力进行平衡的结果：司法、立法、行政各自独立。如何可以做到各自独立？立法与行政由全民选举产生，因此立法与行政直接向人民负责。司法因此专业性要求，只能由立法与行政分支联合决定产生（即总统提名、国会确认），而为了保障司法的独立性，凡是被授予联邦法官的人，一律为终身职位，若被控违反公正和独立性而遭免职，必须由国会审议。至今联邦的每一位法官都是如此产生的，基本与现任总统没有关系，


（这里特别值得一提的是，美国是典型的权力来源决定权力的服务对象的国家：为了获得人民的支持，任何人都可以向联邦政府的立法和行政提出个案的要求，必定能够得到回复。然而由于立法机构是各州选出的，各位代表都只向本州选民（含外国人）负责。这明显地能够让我们看到权力的来源决定权力的服务对象和方向。如果你不信，你可以试试向总统和副总统写信，谈论你的个案，看看是否会有反应？）


我们在倡导民主的时候，总是提到要司法独立，然而司法如何独立，恐怕很少有人思考，这就是为什么我们中仍然有许多人会认为议会制和半总统制非常好的原因。


实际上议会制的体制来源于另一种权力结构：立法权在行政权之上，司法不独立（司法权来源于于立法或行政）。由于立法权为众多代表共同承担，因此，立法机构必须有一个象征性的人物代表立法机构的至高无上的地位，这样产生了一个没有实权的国家元首，实际上是议会至上的制度下的最高权力的代表人；英国是国王代表，其他许多国家是总统代表；


半总统制的体制来源于第三种权力结构模式：行政权在立法权之上，司法不独立（司法权来源于立法或行政）。在这种权力结构下，总统是掌握实权者，有权解散议会，有些总统还能解散内阁，当然这种权力的应用与专制制度下的国家元首不同，它有许多限制性条款，但总统集权是肯定的。


最值得我们关注的就是：至今除美国以外，其他国家的司法都是不独立的。而我的实际经验告诉我：司法不独立，民主不完整，因为独立的司法是保障人民权利的最重要的权力机构，这个权力机构不独立，人民的自由永远是一个没有坚定的法律保障的自由。我们看到的各国司法实践都很少会感觉个人与国家行政机构是平等的。然而只有在美国的法官面前，个人与有钱有权的国家行政机构是真正平等的。而立法机构的每位代表则因为选民而主动地全力为选民服务。任何国家，最不值得信任的就是行政机构，美国也一样，因为政府的许多权力都是行政机构去执行的，因此，一个独立的司法机构就是人民权利的强大的保障，一个由人民直选出来的立法机构是人民直接获得服务的重要手段。——这才是我欣赏美国宪法的地方。


三、宪法的使命


宪法就是要做两件事来规范人民授予的权力：1、权力的确认（三权是目前普遍认同的权力结构，即使在司法不独立的情况下也如此）；2、权力结构的确认：是三权各自独立，还是立法高于行政（议会制），行政高于立法（半总统制），而司法不独立；抑或是立法高于行政和行政高于立法之下的司法独立（暂时没有这样的体制）。至今也没有司法至上的体制出现，估计未来也不会有人作此选择。


就我本人来说，我主张：1、无论如何司法必须独立于行政或立法，因为我看到了美国司法独立的种种的好处，在美国司法独立之下人的尊严得到的保障以及人的自由得到的尊重。2、我个人极端反对行政高于立法的权力结构，因为中国几千年来，虽然是专制帝国，但按照民主体制的分析，都是行政至上的帝国，在这种行政至上的体制迫害之下，我们公民未曾获得过任何自由，我们的尊严被这个帝国剥夺得精光！3、立法高于行政而司法不独立的体制不是最好的体制，因为独立的司法权是人民权利的保护伞。


四、宪法究竟要涵盖什么内容


目前有许多国家实现了民主法治，都有自己国家的宪法，然而宪法究竟应该包含什么内容，则各个国家互不相同。这是因为各国理解宪法的功能与作用不一样。在我看来，宪法是确立一个国家立国的依据，和确定政府合法性的法律。我们在中共历史教育下，或许认为“立国不需要依据”，这是我们支持中共的“反对国家分裂”“反对民族独立”的最重要的思想基础。但是，立国是需要依据的。若你以“人权至上，个人权利神圣不可侵犯”为立国依据，你就会尊重民族自决权，尊重人民的选择，这可能导致原始专制帝国的分裂（罗马帝国分裂了、前苏联也分裂了，即使英国非专制国家，也分裂了），若你支持中共的“领土至上，神圣不可侵犯”作为立国依据，你会反对民族自决权，不尊重人民的选择，将一切权利置于领土至上的原则之下。


宪法的确立是有其有限的功能的，就是上述功能，那么其他事项如何？其他事项应当由国家确立之后的立法机构去制定，否则就是僭越立法机构的权力。因此，宪法不能如我们想象的必须“包罗万象”，这才是对权力机构的尊重和保护，否则从一开始就违反，那么我们无法监督未来权力机构的运作。