第二章 社会理论
第二节 亨利·梅恩的社会理论
六、《古代法》各章介绍
2、第二章——成文法出现后法律的演变 （续）
为了帮助理解梅恩的法律变迁的三大工具或三种方式——谎言、变通与立法，因为这是很重要的概念，我下面再举一些具体的例子。在学期开始的时候，我举过一个关于美国离婚法的变化的例子，离婚法的变化牵涉到过去两个多世纪以来美国的法律的变化，考察它的变化，我们可以看出，从前特别严格、特别受限制的法律规定——婚姻法的规定，变成现在限制少了许多、标准也宽松了许多。从比较接近当代的时代起，要想解除法定的婚姻关系已经比过去容易了许多，在过去，无论婚姻的双方是否一致希望离婚，他们解除婚姻关系的难度是非常大的。如果你看许多地方的婚姻法改变的过程和最后的结果，你可以看到立法改变法律的记录，通常许多州都有一个标记性立法配合婚姻法的改变。好比在加州，当最终立法会通过了关于无过错离婚的法律之后，随之就有了伴随这种离婚的一系列的新的操作程序的出台。
对我们今天的人来说，正如我们在学期初始的时候所谈到的，离婚变得更加自由化并从立法上得到改变，是因应了我们所谈及的社会的变化，它牵涉到经济的变化、性别关系的变化、文化观念上的变化等等。然而实际情况并不是这样的（所谈的社会变化促使法律的变化是一些批评法国大革命的批评家的观点，而教授在此指出，这个观点是立不住的，也就是说，批评法国大革命的领袖们不懂得法律的改变首先应该以社会的改变为前提的论点是不符合实际情况的——笔者注）。对于离婚法来说，的确有许多社会上的改变，它常常会涉及到立法的改变与新法律的出台，但更多的这类改变是通过其它方式实现的，这其中就包括了梅恩在他的理论中所说到的法律谎言。这里举一个具体的例子，是20世纪上半叶的情况，当时有一种离婚被戏称为"就我们知道"的离婚。
情况大致是：在当时，内华达州的离婚法对离婚的要求比其他州宽松得多，法律上给人更多的自主决定权，不过，这个法律是针对内华达州的居民的（这个州属于典型的西部牛仔风格的州，文化上自由奔放，因而对于个人自主决定也有更大的立法支持——笔者注）。而其他州的居民如果想离婚，往往会利用内华达州的这个法律来达到自己的目的，那就是变成内华达州的居民。那么实际上，我们都很明白一个州的居民是什么意思，那就是，你搬到那里，在那里住下来，你的全日制的家庭就在那里，你在那里支付你的财产税，就和所有其他居民一样。但实际上，这是一个法律谎言：你搬去那里，登广告表示你已经搬迁成为当地居民，你在那里住上两三周，支付许多费用，办理离婚手续，办完离婚之后，你离开了内华达州，回到你自己的州。这个过程要超过两三周的时间，一般需要一个月到六周的时间。而整个这个过程都依赖于法律谎言，这个法律谎言是：所有人在内华达州办理离婚的都是内华达州的居民；而内华达州的法律仅对内华达州的居民有效。
然而，当内华达州的情况是这样的时候，其他州的情况就看起来很不爽了：其他州想起自己本州的离婚法的规定，如果我们州一直保持这样的法律规定不变的话，人们就会选择去内华达州，然后同样可以达到离婚的目的。立法会则会考虑：要么我们立法不允许本周居民跑到内华达州（这是违宪的，不可能通过——笔者注），或者我们做出改变，防止内华达州独自得到所有离婚者的钱，与其这样，不如我们自己州收这些钱，允许人们离婚。
还有一个例子，更加离奇的，我忍不住也要讲一下，叫作"曼哈顿离婚"，有时也叫"市中心离婚"。纽约州和其他许多州一样，对离婚限制很严，要求除非是发生了以下情况，才可以离婚：抛弃、残酷对待（这个原来的要求是很苛刻的）或者通奸（当然社会对通奸者也有固有的评定）。不过，标准随着时间变化而会发生变化，而这个变化制造了法律上的漏洞，它给希望离婚的人以新的出路：如果你是一个通奸者，你就有理由离婚。曼哈顿离婚在当时对于有一定财产的人是一个很好的办法，就是一个已婚的男人与一个不是他妻子的女人到曼哈顿的某个酒店预订一个房间，上楼进入房间，脱掉衣服，穿上睡衣，爬上床。这时有人敲门了，"嗨，客房服务！"
"噢，房间门没有锁，直接进来吧。"
原来不是客房服务生而是律师与摄影师，"咔啦！"，我们现在有了通奸的证据了：一个已婚男人在酒店房间里与一个不是他妻子的女人在一起。现在我们可以上法庭了。丈夫承认犯了通奸罪，然后因为通奸而获得了离婚。
这又是一种法律谎言，但通过这种法律谎言，人们使得离婚的条件变得宽松了，而离婚法这时还是旧的离婚法，没有改变。
刚才我还提到了另一个离婚的条件，一种很苛刻的离婚条件，就是，通常为女性，利用"残酷对待"的法律条文达到离婚的目的。这种情况通常是法院获得定义"残酷对待"的权力。显然在19世纪初，残酷对待的意思就是对妻子的暴力达到了极为残忍的身体伤害，法院不愿意准予离婚，哪怕婚姻中存在着许多的家庭暴力。法院对残酷对待的严重性的要求极其高。不过，法院也可以降低残酷对待的门槛，他们的方法就是，重新定义残酷对待的涵义：或许不是很严重的身体伤害，而是不太严重的身体伤害，或许不是身体上的伤害，而是精神上的伤害，或许不是看得见的伤害，而是完全忽视。许多的情况都可以被认定为残酷对待。法院可以调整残酷对待的标准和社会规范，只要法院愿意这么做。这个在梅恩来看，算是以可以变通的方法改变法律，即，通过调整概念的涵义使用法律原本的表达来达到改变法律的目的。这里包含了一个非常重要的信息，它对于后面的法律及社会学者来说，是一个很深刻的道理，就是：在法律真的被改变之前，已经出现了许许多多的改变，法律的改变可以在完全不改变文字表述的基础上进行。而很多时候，当我们看到法律发生明文改变的时候，就像离婚法的改变一样，它只不过是在加紧赶上社会已经改变法律的脚步，因为在社会上，法律实践早已经发生了变化。
这里再举一个例子：你们知道克林顿总统在第一个任期的时候，希望改变不允许同性恋参军的规定，然后，他发现改变明文规定很困难，比他想象的困难许多，反对票比他预想的多，然后，他在现时法律之下，实施了一个政策，口语上就是"不问不说"，这就是说，规定仍然是存在的，那就参军仍然不接受某些具有特殊性取向的人，但是招募机构得到指令不要去问报名的人他们的性取向是怎样的而报名参军的人也别告诉招募机构的人说自己的性取向是怎样的。这在实际上就是为了让合乎条件的人可以参军，无论他的性取向是怎样的。而这个操作并没有改变规定，法律规定就这样被其他的方法改变了。而这样的事情一直都在发生着。
梅恩对这种过程以历史性的特征来评价，即，首先出现了怎样的情况作为改变法律的方式，然后又出现什么，再然后又出现什么，而所有这些方式都在发生着，而且这正是法律体系如何发展成为当代法律的重要的特征。
同学提问：就克林顿改变参军标准这个例子来说，法律谎言和法律变通的界限很模糊。我很快地评价一句：这是因为这一法律改变的动力是来自道德价值观。这个道德价值观认为：为国家服兵役不应该考虑当事人的性取向，虽然在道德标准上说，最好是无论什么性取向，都可以参军。所以，从这个道德标准上说，改变法律规定看起来好像是变通而并非谎言，因为你觉得称之为谎言不公平。
我的回答是：对，这样说有道理，谎言与变通在这个操作里面都存在，对于有些特别多例子，我们不容易黑白分明地指出究竟是谎言还是变通，它好像既涉及谎言也涉及了变通。不过，对于梅恩来说，有些法律的改变必得严重地依赖于法律谎言。你必须生造出例如一个不符合事实的背景，如居住地点，以便你可以得到法庭的受理资格。好比"就我们知道"的离婚，当事人为了能够达到目的，只能变得有想象力一点，就自己是哪里的居民制造出假的内华达州居民的信息。
这里需要特别强调的一点就是：你不能按照梅恩在第二章里面所说的用我们今天的标准来考虑法律的变化模式——清晰、公开、得到立法机构的授权，这是我们所期待与熟悉的，但是这种模式只是法律变化的其中一种。如果我们用这一种方式来理解法律的变化，那我们将严重地误解历史上绝大多数的法律变化是如何适应社会变迁的历程的。另外一点需要注意的，对今天的我们来说也算是一种挑战的是：法律如何具体地在一个社会里发挥作用的。这里的难度在于，这里所谈到的社会都是历史上已经消失了的社会，对于这样的社会，你只能通过书面记录去理解它们。因此，理解这些社会的难度就在于如果你对这些社会的书面资料的掌握仅限于法律条文的话，例如，古代的斯巴达社会，你没有这个社会的文学、神话故事、考古史料，你只有一些法律文本。而理解这样的社会在这样的法律条文下如何运作，那将是极为困难的，因为你不能设想说这些条文就可以按部就班地管理社会了。法律条文究竟是怎样实施的，这才是关键，它们可以通过法律谎言、变通的方式去实施，这样，法律条文虽然没有任何改变，但是法律的实质却可以变得很远。这就是从法律条文、法律文书来理解真实的社会发生了什么事情的难度所在。例如，当你考察曼哈顿式离婚这个现象的时候，你可能会发现，在纽约历史上有那么一段时间突然出现了大量的通奸案，而在之前却没有多少通奸现象出现。如果你单纯依赖记录而做出这样的结论的话，你当然就被蒙蔽了，因为这个现象的集中出现并非的是通奸现象泛滥，而是因为另一个法律条文在执行上利用了通奸这条法律来判决离婚案，而使得离婚法律无需作出任何修改。所以，要想真正地理解社会上究竟发生了什么事，那将是一件非常困难的目标。在后面我将介绍梅恩在书中提到的历史学家们如何克服这样的困难去理解真正的历史。
在第二章的第三段，他几乎就是在说明法律发生变迁，在本质上，是呼应了社会变迁。他在这里提出一个模型，就是，真正使得法律发生变迁的驱动力是某种社会需要、社会问题、社会变迁。如果认为法律改变是因为它自然而然形成了某种改变的倾向或律师希望法律发生改变，那这样的认识就太肤浅了；相反地，是因为存在着社会的压力，它促使法律发生变化。如果将马克思拿来与梅恩相比，马克思基本上不提社会的压力，关于是什么具体原因导致法律的改变，他提都不提。他只是简单地说，"首先社会发生了变化，然后法律发生了变化。"然而，法律对社会变化的应对可以是多方向的，其中一个应对方式可以是工具性的——谎言、变通或立法。但是，法律的改变还可以是过渡性的，通过法律的改变而使得社会发生进一步的变化。也就是说，法律的改变模式是：社会发生变化，法律也随之改变，但是改变的路径却是多种的而不是唯一的，而这样的改变路径又将影响着未来的法律发展。
他还希望强调的另一点是：当我们思考法律变迁的时候，我们必须意识到，法律在改变的过程中，其变化机制与技巧有当时所处时代本身的逻辑、动因和操作上的需要。就此他批评了当时英国的杰瑞米·本森（后面会讲到这个人）的说法：对于我们今天的人来说，谎言和变通是卑劣的改变法律的的做法，法律的改变应当如我们今天所做的这样——通过立法去改变，然后告知社会，这是我们的新的法律。事实上，梅恩希望说，法律改变所用的方式有它特定的文化上的逻辑：它因应了当时的时间和地点限制。如果我们以今天的标准，用"卑劣"去形容这些变化，那我们将严重地误解法律秩序是如何在大多数社会运作的。我之所以用当代的案例来介绍法律谎言，就是为了加深各位对这一点上的认识，就是，直到今天，我们还在不时地依靠这样的手段与机制，如克林顿总统所做的那样。克林顿总统在当时的情况下，如果有足够的政治上的能力去改变法律的话，他肯定会去改变法律，但是由于从政治上直接改变法律的可能性低或者代价非常大，于是他也不得不依靠谎言这样的技巧。所以我们今天仍然在使用这些技巧。
在此介绍的另一个关于法律变迁的普遍性的规律是：绝大多数社会不发生改变，绝大多数社会的法律秩序也不发生改变。注意，我们平时总是倾向于认为：社会是前进的，法律会随着社会的前进而发生变化。我们会认为这是规律。在我们今天的社会，我们无法想象这样的事情会在任何地方发生，在十一月的大选之后，许多地方的立法机构完成换届选举，在一月份开完会，然后他们向我们宣布：我们决定回家去，我们没有什么可以做的，所有的法律法规都非常完美，所以我们只好决定给自己放假，一直放到下一届立法机构的选举，因为一切都太完美了，我们加州的法律简直是完美无缺。相反，立法机构完成换届选举后，他们会认为自己被选入立法机构是适得其所，因为社会存在着如此多的可怕的社会问题，我们必须为社会制定法律、计划、政策，以解决这些社会问题。而这才是我们期待的，而且我们期待他们针对社会问题提供最终的解决方案。然而梅恩说：知道吗，这，仅仅发生在少数社会，对于绝大多数社会来说，这样的法律变化简直就是天方夜谭。在绝大多数的社会，变化是非常少的，进步是偶发的，发展也不是普遍的。这就是为什么许多法律的变化都被掩盖住了，你无法从外表上看出它的变化来。在这些社会中，人们的期待是，法律不能改变，因为在这些社会，法律制度是宗教般神圣的（中国社会所说的"祖制不可违"就是属于这一类的——笔者注）。这就好比我们无法想象宗教的教义会随随便便地改变一样。例如我们回到摩西十诫的时代，这些法律是上帝为他的子民制定的。如果过了几年突然上帝又现身了，说，"哦，我之前错了，大家都别理会关于谋杀的律条，也不要管作伪证等事情，现在我又有了新的规定，你们大家看看。之前的法律是错误的。"，那我们肯定会无比惊讶。这是不可能的，而实际上，这些律条都是无比神圣的真理，你必须按照这些律条来做，这是你的法定的义务，你绝不可以随随便便地去变更这些神圣的东西，绝不可以好像我们今天随随便便就改变了税则或者交通规则一样。
3、第三章与第四章
古代法有它的架构，在阅读的过程中，最好是随时了解你所阅读的内容在整个架构中的哪个部位。从第三章与第四章起，古代法的内容有了一个较大的转折，主要集中在古罗马法以及古罗马法对欧洲后世，直到欧洲当代的影响，这个影响甚至延伸到欧洲的北美殖民地，虽然欧洲的北美殖民地最终独立。这部分的重要性是基于第二章所谈的绝大多数社会的法律变迁：在绝大多数社会，你根本看不到任何变化，也不存在重大的法律的发展。但是有一个社会——古罗马，这个社会的法律的发展与变化是极为独特的。这是划时代的，我们之所以知道是因为梅恩在这两章中，每隔三四段就会说：这是划时代的，古罗马是划时代的，很重要，古罗马法是划时代的，更重要，古罗马法对后世的影响，哦，其重要性无法用语言去描述。因此，这两章的内容成为整本书的核心故事。梅恩所提出的法律秩序由族群地位型转向个人契约型就是依据古罗马法的变迁而来的。他的原理就是，历史上存在着这样一个实例，就是古罗马法，这个实例如果我们能够很好地理解的话，我们就可以从中总结出这样的规律来。不过，梅恩著作的许多批评家，从他在世时的批评家开始，一直对此提出质疑，认为一个社会的实例不足以变成一个普遍性的规律。他们的观点认为，古罗马的历史是所有古代社会中的特例，而基于这样一个特例得出法律秩序的变迁的一般性规律是立不住的。但梅恩认为，如果你能真正理解古罗马历史变迁中所蕴含的规律，那么，你是可以得出这样的一般性规律来的。
然而，这两章与前两章一样，仍然充满了许多主观的想象，其中的许多内容被后世读过这本书的历史学家否定或修正了，所以，我们今天读梅恩的古代法，不是为了获得神圣的古罗马历史的真理之类的。这里谈一下梅恩描述第三章所面对的一些困难，这些困难中最大的当属时间跨度。梅恩认为要了解古罗马法律史就必须从《十二表法》为起点，而这个法产生于公元前450年，即耶稣基督诞生前的五世纪。而古罗马法的最后生效年代是独裁者吉斯缇宁对这部法的编纂和重订，它颁布的年代是公元534年，这前后加起来一共是一千年的时间，也就是说，古罗马法持续生效了一千年。如果你看第三章，你可能会觉得它的描述特别仔细，但实际上，这是对一千年历史的一个总结而已。你可以用美国历史和这一千年历史比较一下，就能体会出它的概括性如何。他面临的第二个困难就是资料来源问题。他并没有原始的古罗马法，他能够参照的是经过一千年以后，由吉斯缇宁重新编纂的法典里遗留下来的内容，这些内容已经无法辨认其产生的年代了而且还有许多是推理性的内容，例如某些条款可能是什么时候产生的，它如何与古罗马法的其他部分发生联系。所以主观的想象几乎是无可避免的，毕竟你要总结一千年的变迁史。另外，还有一个重要的解释性的工作需要做的就是古罗马法变迁的顺序，这部分也充满主观想象。
这里先给一个大的概念：古罗马法的发展涉及面非常广泛也非常具有创造性，这主要是由于贯穿整个古罗马法过程中的法律变通的应用。它受制于陪审团的变迁。他们对法律秩序有着独特的看法，这些看法带着某种特定的哲学思想，这种哲学思想的核心价值观就是自然法（自然法是法国大革命初期最受欢迎的哲学思想，自由平等思想就源于自然法的原理——笔者注），他们基于这一价值观发展出人类社会的法律，即古罗马法。
下面分解一下这个大的概念：首先，古罗马法由两个不同的系统构成，一个是专门适用于罗马公民的，他们叫作CIVILE，翻译过来就是"公民法"，这个词也是我们今天的词汇"公民的"、"市民的"（CIVIC）的词根词，也是"文明"（CIVILIAZATION）的词根词，它在古罗马时代意思是"在城市里的定居者"，也就是指"公民"。这个法律体系就是专门针对这一部分人的。除此之外，还有一个法律体系是针对非罗马公民的，这些人与罗马公民发生各种联系，例如他们与罗马人做生意或者是被罗马人征服的人，即奴隶制度下的奴隶。这部分法律被称为GENTIUM，这其中GENT意思是"各种人"，所以这部分法律就是"各种人的法律"。在古罗马法早期，重要的法律体系是"公民法"，也就是适用于罗马公民的法律。这是当时人们极为注重的法律，陪审团将主要的注意力都放在这个上面。当时社会的主要评论与分析都集中在这部分法律体系上。而各种人的法律则是法律体系中的"残留部分"，是法律体系的"垃圾桶"，这部分法律主要用来解决非罗马公民之间发生的各种争端，如住在罗马的外国人互相争起来，需要解决争端。由于他们不是罗马公民，因此司法体系对这部分内容并不重视和关心。因而这部分法律特别简易、基础，只是所有规定中最基础的"公约数"，它适用于来自世界各地的外国人，例如当他们要做物物交易、受到伤害、需要结婚、或转让财产等等。这部分法律没有任何特权、也没有任何利益偏向。相比较而言，罗马"公民法"却非常复杂，很多技术性细节，程序也特别繁复，因为法律需要按照公民的不同地位和身份提供相应等级的法定利益和对某些公民提供法定的特权。正由于这部分内容所涉及的事务非常重要，因而程序和法律特别细致与复杂。这就是管理罗马公民的"公民法"。
然而接下来，历史的发展却是划时代性的和颠覆性的，它将"公民法"和"各种人的法律"的重要性倒置了。那个简易、基础的，缺乏繁复程序的法律——"各种人的法律"在历史的某一个节点与某些具备重要价值的目标结合了起来，它成为新的法律秩序的基础。"各种人的法律"的应用被认为是吸取了"公民法"相应条款的教训（而得到的优化的法律——笔者加注）。根据梅恩的观点，它的出现源于某种哲学体系的影响，这些哲学体系与精英主义相关。
