关于制宪问题回复网友吴艾伦

由于无法直接在系统中回复，特发帖回应如下：

吴艾伦先生认为：

1、      新兴民主国家之所以出了偏差，恰恰是因为他们总是强调本国特色，拒绝以成熟的民主制度为蓝本。如果连理解他国宪法的能力都没有，如何有能力制定新的宪法？如果我们理解不够，可以高薪聘请外国退休的法官做指导。

2、如果一个人没有能力理解美国的宪法，他根本就没有能力制定新的宪法。

现在针对两个评论分别回复如下：

1、  首先，就制定宪法而言，不要蓝本并不等于是要强调本国特色，吴先生的说法好像是指：制宪要么是强调本国特色，要么是以成熟的民主制度为蓝本。实际上，制定宪法不要蓝本的意思是必须要理解制宪的原则，而不是在不理解的基础上去抄一个蓝本，为什么要这样？因为在宪法制定完之后，还需要立法机构不断制定与修正许多其他法律与宪法配合，然而如果宪法就没理解，那么其他法律就不可能制定成功，甚至有些法律根本就不会有，如此导致社会公共管理没有法律依据，最终形成混乱。这是许多新兴国家产生问题的一个原因。第二个问题是蓝本并不能针对自己国家的问题，例如中国是一个几千年皇权专制的国家，没有过法治的实践与概念，因此在宪法和法律之外，非常容易出现行政滥权问题，而宪法若不针对这一点去做处理，那么在未来立法与司法可能无法约束行政权的滥权问题。例如美国的宪法是基于建立之前原邦联政府的极度弱小，为了加强未来政府的权力与功能，他们制定了现在的宪法。若依照该蓝本制定中国宪法，是要加强未来中央政府的权力吗？其次，是否需要请专家顾问的问题。对于有法治知识体系的人来说，请专家能够如虎添翼，但对于这方面有极大欠缺的人来说，请专家不会有任何效果。这好比企业咨询方面，根据学术研究和统计，过去成功的咨询往往是管理好的公司，咨询成功率高，而管理差的公司成功率低，这个结论尤其对于ERP系统咨询适合，因为ERP系统的复杂性要求接受咨询的一方具有很高的管理素质和现有的管理体系。对于制宪这种更加复杂的事务来说，更加如此。不要认为文盲请个顾问就可以做个好官，根本不是这样的，花钱不能买来知识

2、  理解美国的宪法并不是制定宪法的必要基础，然而即使是这样，世界上有几部宪法如美国宪法那样确立了司法独立的？可以说没有！你可以看现在的几乎所有的政治学方面的关于民主制度的书籍或学术文章，涉及的都是立法权与行政权的权重与关系问题，司法都没有涉及。你认为是为什么？因为各国都不重视司法独立，联合国直到1998年世界人权日才在加拿大蒙特利尔召开了一次法治及司法独立的世界大会，形成了一个关于法治及司法独立的报告。而美国是世界上第一个将司法权从行政权和立法权中独立出来的国家，至今还没有第二个国家这样做。尽管我们大家都知道司法必须独立，然而以宪法确立司法独立的国家之后严格按照司法独立去做的国家有几个？如果就你这么说，没有能力理解美国宪法，那就没资格制定新宪法了，你这种论断有可能吗？至少，关于司法权如何从行政与立法权中独立出来的问题，你自己又有多少理解呢？再者如何克服美国宪法为加强联邦政府权力而中国宪法必须约束政府权力之间的矛盾，如果你认为必须依照美国宪法的蓝本的话？

如果以上问题你没有很多的思考，建议还是再深入思考一下。至少作为我来说，我并不认为制宪是如此简单的事情。

公民如何制定一部好的宪法？

我不赞成在自己并未理解制宪的原则的情况下，照抄任何一个国家的宪法，因为在自己没有理解的情况下，无论抄什么，未来的宪法执行必定会出现巨大的偏差，最终导致民主制度的流产。这可能是许多新兴转型国家又发生反复的原因。


在制宪方面，我们首先要考虑的绝对不是应该找哪个国家的宪法为蓝本，而是要知道制宪是干什么用的，为什么要制宪。说这样的话可能太伤某些学者的自尊心，因为感觉没有把学者放在眼里，实际上，我们真的没有好好思考这方面的问题。例如，之前有人就一直在努力从各国采取的政府形式中选择一个适合未来中国的，而忘记了政府形式取决于一个国家对权力结构的确定。还有人认为抄“拿来主义”是一个引进民主制度的好方法，在此不一一列举。


这里我分享一下我的看法：1、为什么要制宪；2、权力结构应该以什么为原则去确定；3、宪法的使命；4、宪法的内容


一、为什么要制宪


类似英国这样的国家，根本连一部正式成文的宪法都没有，他们的选择是将几百年来留下来可用的关键法律综合起来作为宪法；这似乎也被我们认为是很好的选择，很符合我们的观念：老祖宗的东西，只要是好的，就留下来，这叫传统。我不想在此评论这个，我只想说制宪的目的。美国费城会议上，代表们虽然在许多问题上发生很大的分歧，甚至在制宪会议结束以后，每位代表都仍然这部宪法表示不完全满意，然而我们今天却认为这是一部伟大的宪法。为什么？因为这部宪法的目的达到了：1、赋予了联邦政府更大的权力（相对邦联议会时代），使得美国走出无序状态，有了一个合法的中央政府，得以解决无序状态下的许多问题；2、它成功地限定了联邦政府的权力，使得州的权力与人民的自由得到了保障。


对于中国来说，我们为什么要制定宪法？我们必须打破几千年的中央专制极权统治，打破政府不受任何约束的千年传统。我们怎么做？从这一点上，可以参考1218年英国大宪章的历史。当时制定大宪章就是要约束国王的权力，让国王也必须遵守全国统一的法律，而非享受权力无边界的非法治状态。


因此，制宪的目的就是要规范政府的权力，以最高法宪法来设定政府的权力边界，使得政府成为一个有序的可控的机构。


二、权力结构


如何以一部宪法来限定政府权力呢？首先必须将权力进行分析，然后确定权力之间的平衡。


美国宪法所执行的三权分立，就是对权力进行平衡的结果：司法、立法、行政各自独立。如何可以做到各自独立？立法与行政由全民选举产生，因此立法与行政直接向人民负责。司法因此专业性要求，只能由立法与行政分支联合决定产生（即总统提名、国会确认），而为了保障司法的独立性，凡是被授予联邦法官的人，一律为终身职位，若被控违反公正和独立性而遭免职，必须由国会审议。至今联邦的每一位法官都是如此产生的，基本与现任总统没有关系，


（这里特别值得一提的是，美国是典型的权力来源决定权力的服务对象的国家：为了获得人民的支持，任何人都可以向联邦政府的立法和行政提出个案的要求，必定能够得到回复。然而由于立法机构是各州选出的，各位代表都只向本州选民（含外国人）负责。这明显地能够让我们看到权力的来源决定权力的服务对象和方向。如果你不信，你可以试试向总统和副总统写信，谈论你的个案，看看是否会有反应？）


我们在倡导民主的时候，总是提到要司法独立，然而司法如何独立，恐怕很少有人思考，这就是为什么我们中仍然有许多人会认为议会制和半总统制非常好的原因。


实际上议会制的体制来源于另一种权力结构：立法权在行政权之上，司法不独立（司法权来源于于立法或行政）。由于立法权为众多代表共同承担，因此，立法机构必须有一个象征性的人物代表立法机构的至高无上的地位，这样产生了一个没有实权的国家元首，实际上是议会至上的制度下的最高权力的代表人；英国是国王代表，其他许多国家是总统代表；


半总统制的体制来源于第三种权力结构模式：行政权在立法权之上，司法不独立（司法权来源于立法或行政）。在这种权力结构下，总统是掌握实权者，有权解散议会，有些总统还能解散内阁，当然这种权力的应用与专制制度下的国家元首不同，它有许多限制性条款，但总统集权是肯定的。


最值得我们关注的就是：至今除美国以外，其他国家的司法都是不独立的。而我的实际经验告诉我：司法不独立，民主不完整，因为独立的司法是保障人民权利的最重要的权力机构，这个权力机构不独立，人民的自由永远是一个没有坚定的法律保障的自由。我们看到的各国司法实践都很少会感觉个人与国家行政机构是平等的。然而只有在美国的法官面前，个人与有钱有权的国家行政机构是真正平等的。而立法机构的每位代表则因为选民而主动地全力为选民服务。任何国家，最不值得信任的就是行政机构，美国也一样，因为政府的许多权力都是行政机构去执行的，因此，一个独立的司法机构就是人民权利的强大的保障，一个由人民直选出来的立法机构是人民直接获得服务的重要手段。——这才是我欣赏美国宪法的地方。


三、宪法的使命


宪法就是要做两件事来规范人民授予的权力：1、权力的确认（三权是目前普遍认同的权力结构，即使在司法不独立的情况下也如此）；2、权力结构的确认：是三权各自独立，还是立法高于行政（议会制），行政高于立法（半总统制），而司法不独立；抑或是立法高于行政和行政高于立法之下的司法独立（暂时没有这样的体制）。至今也没有司法至上的体制出现，估计未来也不会有人作此选择。


就我本人来说，我主张：1、无论如何司法必须独立于行政或立法，因为我看到了美国司法独立的种种的好处，在美国司法独立之下人的尊严得到的保障以及人的自由得到的尊重。2、我个人极端反对行政高于立法的权力结构，因为中国几千年来，虽然是专制帝国，但按照民主体制的分析，都是行政至上的帝国，在这种行政至上的体制迫害之下，我们公民未曾获得过任何自由，我们的尊严被这个帝国剥夺得精光！3、立法高于行政而司法不独立的体制不是最好的体制，因为独立的司法权是人民权利的保护伞。


四、宪法究竟要涵盖什么内容


目前有许多国家实现了民主法治，都有自己国家的宪法，然而宪法究竟应该包含什么内容，则各个国家互不相同。这是因为各国理解宪法的功能与作用不一样。在我看来，宪法是确立一个国家立国的依据，和确定政府合法性的法律。我们在中共历史教育下，或许认为“立国不需要依据”，这是我们支持中共的“反对国家分裂”“反对民族独立”的最重要的思想基础。但是，立国是需要依据的。若你以“人权至上，个人权利神圣不可侵犯”为立国依据，你就会尊重民族自决权，尊重人民的选择，这可能导致原始专制帝国的分裂（罗马帝国分裂了、前苏联也分裂了，即使英国非专制国家，也分裂了），若你支持中共的“领土至上，神圣不可侵犯”作为立国依据，你会反对民族自决权，不尊重人民的选择，将一切权利置于领土至上的原则之下。


宪法的确立是有其有限的功能的，就是上述功能，那么其他事项如何？其他事项应当由国家确立之后的立法机构去制定，否则就是僭越立法机构的权力。因此，宪法不能如我们想象的必须“包罗万象”，这才是对权力机构的尊重和保护，否则从一开始就违反，那么我们无法监督未来权力机构的运作。

是皇帝接班问题还是宪政民主问题？

__ 评“冯胜平先生致习近平总书記的第二封信”

从整体内容上看，冯先生这封信完整叙述了中共主导下的“宪政民主”战略规划和宪政民主改革的路线图。在这封信中，冯劝谏习近平“主动开展以宪政民主为核心的政治改革”，而“政治改革的核心就是‘在共产党的领导下’实现宪政民主”。若将这两句话合在一起，意思很明确，就是要“打起宪政的旗帜，贯彻执行（中共）自己制定的宪法” 冯先生认为既然既得利益集团和自由派都不会支持习近平的“强国梦”，但都会支持习“搞宪政”，那么与其打压不如因势利导，用冯先生的话说“与其鞠躬谢幕，击鼓传花，把矛盾留给下一代，不如开创历史，推行宪政。”

冯先生所说的“宪政民主”是什么概念？虽然文章并未定义，但在信中已经提出来，1、“要实现宪政，当务之急是落实法律的尊严和权威”，也就是，“党可以在法之上，但它必须以法治国”，而不能“置自己规定的法律条文而不顾”。2、要实施民主就是从“党内民主选举”开始：“先在若干城市设立政治特区，做民主选举的模拟实验”，然后在即将退位的时候，“实行党内民主选举”。“在可控的情况下，由地方选出党代会代表，党代会代表选出中央委员，再由中央委员选出总书记。”另外，他还用“历史事例”引述宪政改革成功的“宝典”——可控性（也就是强权政治），就是：整个宪政改革必须由大权在握的铁腕人物主导，路径则是：“顶层设计，强制推行”。

总之，冯先生所倡导的“宪政民主”是以“强权铁腕”为前提的、由皇帝亲自领导的、党在法之上的“依法治国”和皇权交接过程中的“党内选举”。所依之法是中共自己的宪法，所指的民主是“党内民主”。皇权交接的具体步骤是：在“可控”情况下，以“党内民主”方式逐级选举“党的代表”、“中央委员”、最终选出“总书记”。换句话说，冯先生关注的并非宪政民主，而是关心在皇上稳坐龙椅十年之后，如何选择一位以“总书记”为名的非血亲的新帝，也就是十年后的新皇上接班的问题（看似特别有远见）！为了安抚大众，这种皇上接班策略以“宪政民主”的外衣出现，以避免既得利益者和自由派对皇上所提的“强国梦”的不满。

鉴于冯先生将皇帝的接班问题归为“宪政民主”问题，我希望呈请几个基本概念，以便读者真正认识宪政民主与皇帝接班之间的差别：

1、宪政民主是否能接受“党比法大”？冯先生强调中国目前“有宪法无宪政”，认为党比法大不是问题，有宪法却不遵守才是问题。然而，宪政民主的必然特征就是“人人平等、法律至上”，这个平等包括任何党派与任何个人的平等。若党大于法，那么社会就不是人人平等了，也就从定义上不属于宪政民主社会了。在美国，政府行政机构虽然为权力机构，而且通常为执政党指挥，加上非常有钱，但是在法律面前，它的地位与被它起诉的哪怕是一个非法移民的地位都是相同的。这是因为宪政民主社会不接受人人不平等，当然也更不接受“党比法大”，否则执政党将因为违宪而下台。

2、什么是法制？冯先生所谈的“依法治国”实际上是法制而不是法治，其渊源最早来自古代法家思想：统治者先设定一个法律，他自己不受该法律的制约，但其他人都必须遵守该法律，然而在一个管理失控、腐败堕落的皇权专制体制下，原本为皇上不受法律制约的律条演变成整个权力阶层均不受法律制约的实际操作。于是历史上有强势官员在皇上的撑腰下，对朝廷进行整肃（改革），于是“改革”几乎成为“进步”的代名词，这就是冯先生所形容的“法律的尊严和权威”，但是以悲剧告终的“改革者”为多，例如商鞅变法以自己被五马分尸而处死。不过冯并未提及强权推行法制者多以失败告终的事实。

3、遵守法律是否等同于“法治”？冯先生描述 “中国人重情，美国人讲法；中国人办事托关系，美国人有事找律师”。冯先生认为这“体现了两种不同的生活方式，也由此衍生出两种不同的政治制度——人治和法治。”但这不是人治与法治的差别，而是不同社会在日常生活中的法律执行层面的问题，也就是“法制”的问题。那么法治与人治的区别是什么？法治是“法律为王，一切个人、党派、机构、权力拥有者，一律处于法律之下，任何个人和机构不得置于法律之上”。人治是什么？简单说，就是“王就是法律”！详细说，就是法律服从于统治者的意志，也就是以“法制”为工具的“帝王高于一切（含法律）”的体制。所以，遵守法律是法制的问题，不是法治的问题。

4、强权是通向民主宪政的必由之路吗？冯先生说“掌控权力是改革成功的前提”，“历史上凡成功改革，如俾斯麦、彼得大帝和蒋经国的改革，无一不是大权在握的铁腕人物”。从历史背景看，彼得大帝是18世纪的人物，那个时候即使非改革者也照样得强势，否则会被赶下台去性命难保，然而在那个时代，即使强权人物也照样有改革的失败者，如拿破仑；俾斯麦为19世纪的人物，虽然号称“铁血”首相，但是在他之上的国王才是真正拥有实权的国家元首，他晚年就因为与新国王不合而被迫辞职，结局虽然不像商鞅变法，但也是以改革失败而告终，而且他的改革并不与民主宪政有关。只有蒋经国的例子与民主宪政有关，然而蒋经国改革在1987年末，当时台湾处于国际孤立地位，且世界格局正发生巨大改变，从1980年起，许多国家开始走向民主化，根据Cheibub, Gandhi, and Vreeland (2010)的统计，二战刚结束时，民主国家有34个，1980年民主国家已上升到54个，并从此进入民主转型高峰，到1988年台湾民主化的时候，民主国家已经达到66个，而2008年民主国家已经达到118个。这就是蒋经国民主转型的国际背景。台湾利用民主化打破被大陆孤立以解决台湾在国际上丧失合法地位的问题。也就是说，台湾的转型成功不是因为蒋经国的强权，而是因为国际和国内形势的综合条件促成的，他转型时已经要去世了，根本不存在强权问题。

5、最后必须提到一点，关于作者谈到的顺民、刁民和暴民的“三民主义”问题，这是站在专制极权位置和立场上对人民的极大的侮辱和蔑视。事实上是，在历史的任何时候，人民都是人民，但人民的地位不同，例如在专制集权时代，人民实际上是一个让人民本身感到羞辱的词汇，然而在民主宪政时代，人民是一个让每个人感到骄傲的词汇，正如美国政府自称“我们人民”而不是“我们政府”。任何一个真正主张宪政民主的人都绝对不会以如此轻蔑的口吻称呼自己，这样称呼人民只能说明作者自己将自己置于“人民”这个阶层之外，或者说，将自己置于皇上的“谋士”或更加重要的位置上。然而请作者记住：在皇上心里，一切他治下的人，都是他的私有财产，不是人！

参考文献：

Cheibub, José Antonio; Gandhi, Jennifer and Vreeland, James Raymond. (2010). “Democracy and Dictatorship Revisited.” Public Choice, vol. 143, no. 2-1, pp. 67-101.